работы /  правовое регулирование сделок, в совершении которы

 МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

им. М.В. Ломоносова

 

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

 

 

МАГИСТРАТУРА

Программа подготовки магистров «Корпоративное право»

 

 

«Правовое регулирование сделок, в совершении которых имеется заинтересованность»

 

 

 

 

Магистерская диссертация

Гарифулина Дмитрия Владимировича

 

Научный руководитель

д.ю.н., профессор

Шиткина Ирина Сергеевна

 

                                                                                   

Дата защиты: "___"_____________ 201__ г.

 

Оценка: ______________________________

 

Москва

2012 г.


ОГЛАВЛЕНИЕ:

Введение…………………………………………………...………...………

3

Глава 1.

Правовое  регулирование сделок, в совершении которых имеется заинтересованность в сравнительно - историческом и сравнительно -  правовом аспектах……

 

 

10

§1

Сравнительно-исторический  анализ российского законодательства о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность…………………………………………….

 

 

10

§2

Сравнительно-правовой анализ  современного российского и германского законодательства о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность……..…………………

 

 

30

§3

Сравнительно-правовой анализ современного российского и английского законодательства о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность………………………..

 

 

43

Глава 2.

Понятие сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, порядок одобрения и последствия несоблюдения требований законодательства к заключению  сделок, в совершении которых имеется  заинтересованность……...........................................................

 

 

 

 

66

§1

Определение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность …………………………………………...

 

66

§2

Порядок осуществления сделок, в совершении которых имеется заинтересованность………………………………….

 

107

§3

Правовые последствия  нарушения требований законодательства к заключению  сделок, в совершении которых имеется заинтересованность……………………….

 

 

126

Заключение……………..…………………………………………………..

139

Библиография………………………………………………………………

145

 


ВВЕДЕНИЕ

 

Развитие корпоративных отношений, связанное, в частности, с увеличением в российской экономике доли бизнеса, организованного в форме сложных объединений хозяйственных обществ, объясняет рост количества сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Необходимость достижения баланса интересов различных групп субъектов, пересекающихся в хозяйственном обществе, и предотвращения возможности совершения сделок на  невыгодных для общества условиях является причиной введения в законодательство института сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

Отсутствие эффективного правового регулирования определения заинтересованности, порядка совершения и ответственности за нарушение требований законодательства к заключению  сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, создает возможность их оспаривания, приводит к возникновению корпоративных конфликтов и выводу активов хозяйственных обществ. Названные негативные явления являются одной из причин нестабильности гражданского оборота, приводят к нарушению прав и обязанностей его участников, дестабилизируют экономическую ситуацию в стране, создают напряженность в обществе, снижая инвестиционную привлекательность хозяйственных обществ для бизнеса.

Внесенные в федеральный закон «О защите конкуренции» изменения, вступившие в силу с 6 января 2012 года, затронувшие определение группы лиц, а также предлагаемые проектом ГК новые правила определения аффилированности влияют на установление круга лиц, которые могут признаваться заинтересованными, и на установление их заинтересованности в совершаемой сделке. Законодательное расширение круга лиц и оснований заинтересованности свидетельствуют об увеличении числа существующих способов оказания влияния,  которые могут применяться в целях принуждения общества к заключению определенной сделки. В то же время, дальнейшее усложнение механизма определения заинтересованности с использованием дополнительных критериев в некоторых случаях может привести как к необоснованному расширению круга признаваемых заинтересованными лиц, так и к правовой неопределенности  в отношении наличия заинтересованности в тех либо иных случаях.

Указанные обстоятельства обусловливают актуальность избранной темы.

 

Цель и задачи исследования. Целью настоящего исследования является комплексный анализ действующего российского и зарубежного законодательства для выявления теоретических и практических проблем, возникающих при осуществлении хозяйственным обществом сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, изучение эволюции правового регулирования данных сделок и разработка предложений по совершенствованию  действующих механизмов регулирования совершения рассматриваемых сделок.

Для достижения указанной цели ставятся следующие задачи:

- изучение исторического российского и зарубежного опыта регулирования совершения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность;

-выявление отсутствующих в современном российском законодательстве о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность, механизмов и определение вызванных отсутствием регулирования проблем;

- исследование действующего и российского законодательства, тенденций его развития, а так же  научной доктрины, анализ и обобщение судебной практики применения законодательства о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность;

- определение критериев сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, включая анализ новелл законодательства об определении группы лиц и предлагаемого проектом ГК определения аффилированности;

- анализ действующего порядка осуществления сделок, в совершении которых имеется заинтересованность,  исследование процедуры принятия решений о совершении рассматриваемых сделок, а также предлагаемой проектом ГК процедуры получения согласия на совершение сделки, предусматривающей обязанность уведомления контрагента о принятом решении и возможность отзыва согласия;

- выявление пробелов законодательства, создающих возможность совершения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, без соблюдения установленной процедуры одобрения;

- исследование правовых последствий  нарушения требований законодательства к заключению  сделок, в совершении которых имеется заинтересованность,  анализ вопросов, возникающих при оспаривании рассматриваемых сделок и взыскании причиненных убытков;

- определение основных направлений совершенствования действующего законодательства, направленных на восполнение выявленных пробелов, разъяснение неясностей и устранение противоречий.

 

Объект и предмет исследования. Объектом настоящего исследования выступают общественные отношения, возникающие при осуществлении хозяйственным обществом сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

Предметом исследования являются нормы законодательства, посвященные определению заинтересованности в совершении сделки, регулированию порядка одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность и применению  последствий нарушения требований законодательства к заключению  соответствующих сделок, доктринальные исследования отечественных цивилистов, материалы судебной практики, а также источники права зарубежных стран, регулирующие вопросы данной тематики.

 

Методологическая основа исследования. В процессе исследования использовались как общенаучные методы познания (методы диалектической и формальной логики, метод анализа и синтеза, системный метод), так и частно-научные методы (формально - юридический метод, методы грамматического, логического, исторического и систематического толкования правовых норм, сравнительно-правовой метод, историко-правовой метод).

 

Степень научной разработанности темы. Отношения, возникающие в процессе деятельности хозяйственных обществ, в буквальном смысле находятся в центре научных интересов. Различные аспекты сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, исследовались как дореволюционными учеными, включая Г.Ф. Шершеневича, П.П.Цитовича, И.М. Тютрюмова, К.П. Победоносцева, так и современными учеными, включая, В.Ю. Башкинскаса,  А.В. Габова, Д.И. Дедова, В.И.Добровольского, В.В. Долинскую, Н.В. Козлову, Д.В. Ломакина, Ю.А. Метелеву, С.Д. Могилевского, А.Е. Молотникова, Н.Н. Пахомову, М.В. Телюкину, М.Ю. Тихомирова, С.Ю. Филиппову, И.С. Шиткину и др. Работы данных авторов составляют теоретическую основу настоящей диссертации. В то же время, в исследованиях указанных авторов отсутствует рассмотрение последних изменений действующего отечественного и зарубежного законодательства, а также существующих в настоящее время законопроектов.

 

Нормативную базу настоящей работы составляют три категории актов:

1. Гражданский кодекс РФ, устанавливающий основные положения, касающиеся, создания и деятельности хозяйственных обществ.

2. Федеральное законодательство Российской Федерации, включающее законы «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О некоммерческих организациях», «О защите конкуренции», «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», «О банках и банковской деятельности» а также иные законодательные акты.

3. Нормативные акты зарубежных государств по вопросам функционирования частных компаний, в частности английский закон о компаниях 2006 года, закон об акционерных обществах Германии 1965 года и другие.

Также в настоящем исследовании использованы материалы судебной практики Конституционного суда Российской Федерации и арбитражных судов по вопросам сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, законодательные и иные нормативные правовые акты, действовавшие на территории Российской империи и СССР.

 

В диссертации сформулированы и выносятся на защиту следующие выводы и положения, отражающие научную новизну исследования.

1. Акционерной форме предпринимательства объективно присущ конфликт интересов. Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, это сделка, в которой присутствует конфликт интересов субъектов корпоративных отношений.

2. Лицо признается заинтересованным в совершении сделки, если оно может оказывать влияние  на принятие решения обществом и другой стороной сделки  (посредником, поручителем, выгодоприобретателем) . Влияние на принятие решения означает потенциальную возможность заключения сделки в интересах лица, имеющего влияние, и возможность включения  невыгодных для общества условий, следствием которых может быть причинение убытков обществу и иные злоупотребления.

3. Анализ изменений законодательства свидетельствует о тенденции к установлению более эффективных механизмов защиты участников имущественного оборота, которая проявляется в:

- увеличении перечня лиц, признаваемых аффилированными;

- установлении обязанности органов общества уведомлять другую сторону  об одобрении совершаемой сделки.

4. В связи с тем, что участие публично-правовых образований в  корпоративных правоотношениях обусловлено не только удовлетворением имущественных интересов, но и,  прежде всего, выполнением публично-правовых функций, представляется справедливым  исключение публично-правовых образований из числа лиц,  признаваемых аффилированными.  Исключение государства из участия в голосовании по значимым сделкам повлекло бы за собой ухудшение эффективности выполнения им публично-правовых функций.

5. Выраженной позицией законодателя и правоприменительной практики является, что сделки, в совершении которых имеется  заинтересованность, совершенные с нарушением требований законодательства к порядку их совершения,  могут признаваться недействительными только при наличии в совокупности нескольких оснований, в том  числе доказанности неблагоприятных последствий для истца, а так же осведомленности третьих лиц о нарушении порядка одобрения сделок с заинтересованностью. При этом следует иметь ввиду что лицо, чьи интересы ущемлены, может использовать иные способы защиты, и прежде всего,  возмещение убытков.

6. Необходимо исключить из числа сделок, требующих особого режима одобрения, сделки, которые формально подпадают под критерии сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, но которые совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности и являются незначительными. Незначительность сделок должна определяться относительным показателем, отражающим  размер активов конкретного хозяйственного общества..

 

Практическая значимость и апробация результатов исследования. Практическое значение работы заключается в том, что содержащиеся в ней положения и выводы могут быть использованы для дальнейшего развития доктрины о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность. Полученные в ходе исследования результаты могут служить основой для совершенствования корпоративного законодательства, а сформулированные предложения могут рекомендованы к применению на практике, что довольно значимо в условиях отсутствия детального правового регулирования по ряду вопросов.

Структура работы. Структура диссертации обусловлена предметом, целями, задачами и методологической основой исследования. Диссертация состоит из настоящего введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения и библиографии.

Во введении обосновывается актуальность выбранной темы, определяется цель исследования, формулируются задачи, которые необходимо решить для достижения поставленной цели, выбираются методы исследования, определяется степень разработанности темы.

В первой главе «Правовое  регулирование сделок, в совершении которых имеется заинтересованность в сравнительно - историческом и сравнительно -  правовом аспектах» анализируется исторический российский и зарубежный опыт регулирования совершения рассматриваемых сделок, выявляются отсутствующие в действующем законодательстве механизмы и определяются неурегулированные проблемы.

Во второй главе «Понятие сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, порядок одобрения и последствия несоблюдения требований законодательства к заключению  сделок, в совершении которых имеется  заинтересованность» рассматривается  действующее законодательство, научная доктрина и судебная практика,  анализируются критерии рассматриваемых сделок, существующий порядок их совершения, а также правовые последствия  нарушения требований законодательства к заключению  рассматриваемых сделок.

Заключение содержит итоговые выводы, сделанные в процессе исследования.


ГЛАВА 1

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СДЕЛОК, В СОВЕРШЕНИИ КОТОРЫХ        ИМЕЕТСЯ      ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬ     В СРАВНИТЕЛЬНО - ИСТОРИЧЕСКОМ И СРАВНИТЕЛЬНО - ПРАВОВОМ АСПЕКТАХ

 

§1

Сравнительно-исторический  анализ российского законодательства о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность

 

Несмотря на то обстоятельство, что институт сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, является относительно новым в корпоративном законодательстве, можно отметить существование определенных норм, напоминающих современные, еще в дореволюционном законодательстве. Можно предположить, что их существование   вызвано наличием проблем, требующих правового регулирования.

Проблема злоупотреблений в связи с деятельностью акционерных обществ в России отмечалась многими авторами задолго до революции. Так Г.Ф. Шершеневич[1] рассматривая «темные стороны акционерных товариществ» отмечает, что «директоры правления, не заинтересованные в бережливости, не опасаясь безличного хозяина, производят издержки, во много раз превышающие те, какие были бы произведены под наблюдением настоящего хозяйского глаза.» Приводя  примеры многочисленных нарушений, Г.Ф. Шершеневич отмечает, что «многочисленность товариществ, разбросанность акционеров, их незнакомство не только с делом, но даже с уставом, их малая заинтересованность приводят к тому, что ведение дел сосредотачивается всецело в руках правления, не опасающегося серьезного контроля со стороны собрания акционеров»,[2] а также, что «крупные акционеры, имеющие акций больше, чем они дают голосов, находили для себя выгодным фиктивной уступкой акций перед самым собранием допустить к участию в голосовании лиц подставных, при помощи которых им удавалось подавлять оппозицию.»[3]

В.А.Томсинов, приводя  в своей работе[4] слова Э.Р. Вредена, указывает, что "после злоупотреблений при учреждении, главнейшею причиною неурядиц в акционерных оборотах служит искание места в членах Правления или Совета… Сплошь и рядом в акционерной области повторяются не только при учреждении, но и по управлению одни и те же имена. Добросовестно же вести дело может человек только в одном предприятии, а потому законом должно быть запрещено состоять директором, членом Правления или Совета более, чем в одном предприятии". На указанное злоупотребление обращал внимание также В.Е. Белинский и другие русские правоведы. Нужно отметить, что опасения их были учтены в проекте нового положения об акционерных обществах, разработанного в начале 70-х годов XIX в., где в ст. 79 говорилось: "Директор или член Правления подлежит увольнению… по постановлению Общего Собрания, если примет на себя должность управляющего делами, или директора по другому обществу, могущему по кругу своих действий состоять в конкуренции с тем, где он уже состоит членом Правления".

Очевидно, что причиной многочисленности указанных нарушений являлись,  как недостаточная нормативная урегулированность вопросов деятельности акционерных компаний, так и отсутствие обязательности применения имеющихся норм. Положение «Об акционерных компаниях» 1836 года предписывало: «1-впредь при учреждении акционерных компаний руководствоваться единообразными основаниями; 2- оградить (промышленность) от последствий легкомыслия и необдуманной предприимчивости». Как отмечено Г.Ф. Шершеневичем, «и первое и второе разбилось о концессионную систему. Уставы компаний все чаще противоречили закону, тем самым создавая отличное от закона акционерное законодательство, содержащееся в многочисленных уставах товариществ и призванное волею административной практики к нормированию в действительности жизни этой формы соединений... При составлении и утверждении уставов вновь возникающих обществ руководством служат главнейше утвержденные уставы однородных компаний, положение же о компаниях на акциях, вошедшее в свод законов, почти вовсе во внимание не принимается, хотя в каждом уставе есть ссылка  на это положение; но тем не менее можно сказать, что оно существует только на бумаге и что в сущности теперь у нас нет общего акционерного положения.»[5]

Законодательство об акционерных обществах второй половины 19 века входило в Свод Законов Российской Империи[6] (в дальнейшем для краткости- «Свод законов») в отделении 2 Главы 6 части 1 тома X  «о товариществах по участкам или компаниях на акциях» (статьи 2139-2198), в которых и содержалось упомянутое положение «Об акционерных компаниях» 1836 года.

 Объединение  Сводом законов норм, регулирующих как  товарищества по участкам (паям), так и компании на акциях, свидетельствует об их практически идентичном регулировании. По мнению И.М. Тютрюмова,  «наименование товарищества акционерной компанией или товариществом на паях для существа дела безразлично ибо оба эти термина одно и то же»[7].

Нормы Свода законов о компаниях на акциях существенным образом напоминают современные нормы об акционерных обществах. Очевидно, что наличие вышеуказанных и других злоупотреблений заставляет законодателя ввести в Свод законов ряд положений, в которых можно обнаружить прообраз современных норм, регулирующих  действия органов общества при осуществлении экстраординарных сделок, в том числе при наличии заинтересованности в совершении сделки лиц, которые могут оказать влияние на принимаемое обществом решение. Указанные положения также определяют применявшиеся механизмы выбора принимаемого решения в условиях наличия конфликта интересов.

Согласно статье 2178 Свода законов «правление распоряжается делами и капиталами компании не иначе, как на основании ее устава, в коем положительно должно быть определено, до какой именно суммы правление, без созыва общего собрания акционеров, уполномочивается производить расходы по предприятию компании.» Данная норма является предшественницей положений главы X современного закона «Об акционерных обществах»[8], регулирующей совершение крупных сделок. Можно было бы сказать, что указанная норма являлась более строгой по сравнению с современной в части отсутствия в ней каких бы то ни было исключений, как то по причине совершения сделки в процессе обычной хозяйственной деятельности, по причине того, что сделка является одновременно сделкой с заинтересованностью (под «сделкой с заинтересованностью» здесь и далее понимается «сделка, в совершении которой имеется заинтересованность»)  и прочее, если бы не положения статьи 2179, позволяющей правлению в не терпящих отлагательства обстоятельствах решать дела свыше оговоренной в уставе суммы. Кроме того, как подчеркивал К.П. Победоносцев «это требование закона по непрактичности его редко выполняется. В крайнем случае правление расходует на свой страх и под ответственность перед общим собранием».[9] Правда, в последнем случае ответственность за необходимость и последствия принятых решений перед общим собранием акционеров также несло правление.

Пункт 13 статьи 2191 Свода законов  устанавливал, что проект устава компании, направляемый в соответствующие Министерство или Главное Управление для получения дозволения учредить компанию, «должен содержать порядок управления делами компании, устройство, предметы и степень власти правления и общего собрания акционеров (ст. 2174-2184) и меру вознаграждения, если таковое особо полагается директорам за их труды.» Таким образом, закон не только предоставлял возможность ввести дополнительные ограничения полномочий правления, но и прямо предписывал определять их в уставе. Современный закон «Об акционерных обществах» предъявляет схожие требования. В силу пункта 3. статьи 11 в устав общества должны включаться также сведения, определяющие «порядок подготовки и проведения общего собрания акционеров, в том числе перечень вопросов, решение по которым принимается органами управления общества квалифицированным большинством голосов или единогласно».

Целесообразно подчеркнуть наличие в Своде законов требований к запрету занятия должностей. Примечанием 4 к статье 2174 устанавливалось, что «директоры-распорядители (или соответствующие им должностные лица) кредитных учреждений не могут одновременно состоять директорами-распорядителями акционерных компаний». Современное законодательство не в пример мягче. Статья. 11.1 закона «О банках и банковской деятельности»[10] оперирует запретом на занятие должностей  исключительно в других кредитных или страховых организациях, профессиональных участниках рынка ценных бумаг, а также в организациях, занимающихся лизинговой деятельностью или являющихся аффилированными лицами. Закон «Об акционерных обществах» (пункт 3, статья 69) вообще допускает совмещение должностей в органах управления других организаций с согласия совета директоров

 Другим источником акционерных норм того времени являлись непосредственно уставы существовавших компаний. Статьей 2158  Свода законов устанавливалось, что «состав и образ действия каждой компании определяется известными условиями, подробности коих и дальнейшее приложение к свойству и потребностям предприятия составляют предмет ее частного устава». Соответственно, регулирующие акционерные компании  нормы содержатся как в законе, так и в уставе конкретной компании. "По ст. 2158 ст. X. т. 1 ч. Зак. Гр., акционерные общества должны действовать на точном основании их уставов, и посему никакие действия и распоряжения их, не согласные с уставом или нарушающие постановления устава, не могут иметь обязательной силы. Общие собрания акционеров, как это разъяснено в решении Прав. Сената 1882 г., N 96, являются не хозяевами предприятия, могущими свободно распоряжаться имуществом его, но только органами общества, действующими в строгих пределах предписаний устава, который служит единственным основанием для определения обязанностей, прав и ответственности вступающих в общество акционеров (реш. Прав. Сената 1893 г., N 18)"[11]. Современный закон «Об акционерных обществах» (пункт 2, статья 11) также устанавливает обязательность требований устава для всех органов общества и его акционеров.

Регулирование экстраординарных сделок продолжает развиваться в проекте Гражданского Уложения 1905 года[12] (далее для краткости- «Проект уложения») и продолжении Свода законов 1906 года. Увеличение детальности регулирования позволяет предположить, что имеющиеся проблемы, связанные с совершением  рассматриваемых сделок, продолжают развиваться вместе с увеличением количества акционерных товариществ.

Так, рассматривая продолжение Свода законов 1906 года в части приложения 13 к статье 2158, Г.Ф. Шершеневич отмечает, что законом устанавливается ограничение в праве пользования голосом на те случаи, когда возникает опасение, что личный интерес участвующего сильнее в нем интереса члена товарищества. «Таков случай, когда постановляется решение о заключении товариществом договоров с лицом, состоящим в числе акционеров,- это лицо теряет право голоса.  Акционеры, состоящие членами правления или органов наблюдения, не пользуются правом голоса (ни лично, ни по доверенности других акционеров) при разделении вопросов, касающихся привлечения их к ответственности или освобождения от таковой, устранения их  от должности, назначения им вознаграждения и утверждения подписанных ими годовых отчетов.»[13] Данное положение дословно перенесено в продолжение Свода законов из статьи 2350 Проекта уложения, устанавливающей, помимо данного ограничения, что «по вопросам о заключении акционерным товариществом договора с лицом или товариществом, состоящими в числе акционеров, ни это лицо, ни неограниченно ответственные члены товарищества, хотя бы последние состояли и членами акционерного товарищества, не пользуются правом голоса ни за себя, ни по доверенности других акционеров». Попытки включить в закон положения, отстраняющие от голосования лиц, имеющих конфликт интересов, предпринимались и ранее. В частности, К.П. Победоносцев отмечает среди дополнений и улучшений, предлагаемых проектом «положения об акционерных обществах» 1872 года, норму, согласно которой «первое общее собрание представляет не менее ½ капитала, причем учредители не имеют права голоса по вопросам, касающимся до личного их интереса.»[14] Принцип отстранения от участия в голосовании заинтересованных лиц совместно с принципом, устанавливающим необходимость передачи определенных вопросов на рассмотрение уполномоченному органу, являются основными составляющими процедуры заключения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность в ее современном виде. В  нормах Российского законодательства по состоянию на 1906 год отсутствовал механизм, изменяющий число голосов, необходимых для принятия решения в случае, если из числа голосующих исключаются заинтересованные лица. В современном законе «Об акционерных обществах» этот принцип реализуется посредством  принятия решения большинством незаинтересованных лиц[15].

Статья 2320 проекта Гражданского Уложения 1905 года устанавливала, что «Правление вправе заключать все сделки, входящие в курс операций товарищества. Если право правления по заключению сделок ограничено постановлением общего собрания акционеров, то это ограничение обязательно лишь для тех третьих лиц, которым оно было известно. На заключение сделок, не относящихся к операциям товарищества, а равно на приобретение, отчуждение или залог недвижимого имущества правление должно быть уполномочено общим собранием акционеров». Положения данной статьи определяют обычную хозяйственную деятельность товарищества как деятельность, относящуюся к операциям товарищества, и исключают из нее сделки, связанные с недвижимым имуществом. Современный закон «Об акционерных обществах» никак не определяет обычную хозяйственную деятельность, хотя и использует данное определение для исключения применения специальных процедур к совершаемым сделкам в процессе обычной хозяйственной деятельности.[16] Установленный статьей 2320 проекта Гражданского Уложения 1905 года  принцип, в соответствии с которым ограничения полномочий правления имеют силу только для тех контрагентов, которые знают о наличии ограничений, напоминает современный принцип, исключающий признание сделки недействительной, если «при рассмотрении дела в суде доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать о ее совершении с нарушением предусмотренных настоящим Федеральным законом требований к ней».[17]

Также интересной представляется статья 2311 проекта Уложения, которая устанавливала обязанность директора «в обеспечение убытков, которые он может причинить товариществу нарушением своих обязанностей, представить в виде заклада, не позже месячного срока со дня избрания, определенное уставом число принадлежащих ему акций на хранение в кассу правления или в контору или отделение государственного банка». Очевидно, что залог в качестве меры обеспечения добросовестности исполнения обязательств директора является крайне эффективной мерой. Современное законодательство подобных положений не содержит, хотя и не запрещает принимать такие нормы на уровне отдельной компании.

Статья 2322. Проекта Уложения запрещала директору  «без разрешения общего собрания акционеров, заниматься таким же промыслом или участвовать в таком же предприятии, какое составляет предмет деятельности товарищества», а также предписывала, что он «в случае столкновения его личной выгоды с выгодами товарищества, обязан своевременно заявить о сем остальным директорам и устранить себя по подобного рода делам от участия в управлении и от подачи голоса в общем собрании акционеров».  Современное законодательство таких ограничений не использует. Что же касается случаев столкновения личной выгоды директора с выгодой общества, то вместо отстранения от принятия решений лица, заинтересованного по основанию столкновения личной выгоды, современный закон «Об акционерных обществах» определяет круг лиц, заинтересованность которых в сделке имеет значение для применения к ней особого порядка совершения и случаев, в которых возникает заинтересованность.[18]

Следует отметить, что перечисленные ограничения Проекта Уложения не распространялись на ликвидаторов, к которым переходили полномочия директоров в случае ликвидации товарищества. Так, в силу статьи 2373 Проекта Уложения  ликвидаторы «не обязаны к представлению акций в обеспечение убытков, могущих произойти для товарищества вследствие нарушения ими своих обязанностей», а также «не лишены права участвовать в таком же промышленном или ином предприятии, какое составляло предмет деятельности ликвидируемого товарищества».

Рассматривая роль правления в организации товарищества, Г.Ф. Шершеневич пишет, что «главной задачей правления должно быть признано представительство товарищества на внешней стороне, вступление в сношения с третьими лицами, заключение с ними сделок. Устав может заранее определить границы полномочия директоров и они не должны преступать их».[19] И.М. Тютрюмов также отмечает, что «правление действует в качестве уполномоченного компании и распоряжается делами и капиталами не иначе, как на основании ее устава, которым и определяется то пространство полномочий правления, в пределах которого действия его как поверенного обязательны для компании как доверителя».[20] В то же время П.П. Цитович   указывает, что хотя власть правления «с внутренней стороны может быть ограничена инструкциями общих собраний, но со стороны внешней (пред третьими лицами) она имеет свои пределы, которые в данном случае могут быть шире, чем пределы инструкций. Для третьих лиц пределы власти правления, пределы его уполномочия даны тем, что правление управляет, распоряжает делами компании, ведет торговлю компании на ее имя и счет, т.е. ведет ее как торговый представитель компании. Тем самым правление уполномочено как на все сделки по оборотам этой торговли, так и на сделки, ей свойственные».[21]

Г.Ф. Шершеневичем отмечено, что закон не  допускал лишения силы сделки в случае принятия решения правлением в отсутствие кворума или при принятии решения в отсутствии большинства голосов. «Был ли в данном заседании полный состав членов, состоялось ли большинство- это вопрос интересный на внутренней стороне, для оценки общим собранием действий правления, но это вопрос безразличный на внешней стороне, для определения силы сделок, заключенных от лица правления с третьими лицами». Представляется крайне разумным приводимое при этом обоснование: «последние не в состоянии знать, при каких условиях состоялось то или другое решение, и права их не могут быть поставлены в зависимость от правильности поставленного правлением решения. Они обязаны знать только то, что поставлено в общую известность».[22] Впрочем, рассуждая по данному вопросу, П.П. Цитович отмечает, что, тем не менее, «для третьего лица, предполагающего вступить в сделку с компанией, важно знать и узнать: а) что предполагаемая сделка не выходит из пределов торговых оборотов компании; б) что тот, с кем предполагается сделка, есть представитель компании; в) что сделка не выходит из пределов власти этого представителя пред третьими лицами. Словом, для третьих лиц правление само или уже чрез своих представителей действует в пределах своей власти и правильно до тех пор, пока своими действиями оно ведет торговлю компании, т.е. именно ту торговлю, для которой компания учреждена по своему уставу: в пределах ведения этой торговли правление обяжет компанию пред третьими лицами, а третьих лиц обяжет пред компанией. Так, напр., правление железнодорожной компании вышло бы из пределов своей власти и пред третьими лицами, если б открыло банкирскую контору или если бы правление коммерческого банка вздумало купить недвижимость вне права на это, какое предоставлено банкам, ст. 7 разд. Х Уст. Кредитн». [23] Стабильность заключенной товариществом сделки, впрочем, не отменяло солидарной ответственности членов правления перед товариществом в случае превышения полномочий. Рассматривая пределы ответственности членов правления П.П. Цитович указывает, что «по всем неправильным и убыточным распоряжениям правления его члены отвечают друг за друга; а за каждое распоряжение в отдельности не подлежат ответственности лишь те члены, которые а) остались в меньшинстве и б) свое несогласие с большинством записали в журнал».[24]

 

29 ноября 1920 года принято положение  ВСНХ РСФСР "О национализации предприятий", которым были национализированы «все промышленные предприятия, находящиеся во владении частных лиц или обществ, имеющие число рабочих свыше 5 при механическом двигателе, или 10 без механического двигателя». Положением предписывалось членам правления, директорам, единоличным владельцам и другим ответственным распорядителям национализируемых  предприятий  сдать дела Совету Народного Хозяйства или его органу. Несмотря на национализацию предприятий, их акции продолжали существовать.

Ситуация просуществовала до 1922 года. 22 мая 1922 года был принят Декрет Всероссийского Центрально Исполнительного комитета "Об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых судами РСФСР", которым было постановлено «предоставить всем гражданам, неограниченным в установленном законом порядке в своей правоспособности, право на территории РСФСР и союзных и договорных с нею Советских Республик организовывать промышленные и торговые предприятия и заниматься дозволенными законами РСФСР профессиями и промыслами, с соблюдением всех постановлений, регулирующих промышленную и торговую деятельность и охраняющих применение труда».

11 ноября 1922 года Постановлением Всероссийского Центрально Исполнительного комитета с 01 января 1923 года был введен в действие Гражданский кодекс РСФСР 1922 года (далее для краткости ГК РСФСР 1922 года), регулирующим, в том числе, и деятельность акционерных обществ (паевых товариществ). Акционерным обществам посвящен параграф 5 главы 10 ГК РСФСР 1922 года, включающий статьи с 322 по 366.

ГК РСФСР 1922 года не содержал положений, регулирующих совершение сделок с заинтересованностью. В соответствии со статьей 357 Правление было вправе «заключать все сделки, входящие в круг операций общества».  В то же время, в силу подпункта  «е» статьи 324 представленный на утверждение правительства Устав акционерного общества должен был содержать указание на органы управления общества (общие собрания, правление, ревизионная комиссия, а равно совет, если таковой предусмотрен уставом) и их компетенцию. Согласно статье 325, Постановление Совета Труда и Обороны об утверждении устава акционерного общества должно было публиковаться в "Известиях Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета Советов", а устав печататься в "Собрании Узаконений и Распоряжений Рабоче - Крестьянского Правительства".

17 августа 1927 года  Центральный Исполнительный Комитет и Совет Народных Комиссаров Союза ССР приняли постановление "Об утверждении Положения об акционерных обществах", действовавшее до 1962 года и отмененное  в связи с введением в действие Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. Также как и ГК РСФСР 1922 года, Положение «Об акционерных обществах» напрямую не регулировало сделки с заинтересованностью. Статья 87 устанавливала, что «правление заведует всеми делами и имуществом общества, совершая от его имени все сделки и операции, входящие в круг его ведения, и вообще является представителем общества как на суде, так и в сношениях со всеми другими учреждениями и лицами», но, тем не менее, позволяла устанавливать «точное определение обязанностей и полномочий правления» в уставе общества. В силу подпункта «н» статьи 11 устав акционерного общества должен был предусматривать  «органы управления и ревизии общества, предметы их ведения и порядок их деятельности». В статье 86 устанавливался механизм защиты общества от проявления конфликта интересов члена правления: «члены правления могут заниматься от своего имени или за свой счет торгово-промышленною деятельностью, однородною с деятельностью общества, не иначе, как с разрешения общего собрания».

Вступившие в законную силу с 01 мая 1962 года Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик в закрытом перечне юридических лиц, приведенном в статье 11, акционерных обществ не содержали.

Гражданский кодекс РСФСР от 11 июня 1964 года, вступивший в действие с 01 октября 1964 г., в статье 24 допускал существование акционерных обществ только в форме «иных государственных организаций, состоящих  на государственном бюджете». К последним относились Внешнеэкономические акционерные общества «Интурист», «Внешэкономбанк» и «Ингосстрах», полностью принадлежащие государству. Таким образом, акционерная форма была практически забыта до 1990 года. В указанных же организациях вопрос об одобрении экстраординарных сделок не мог возникнуть по причине совпадения интересов всех участников.

Вновь акционерные общества были возвращены к жизни Положением «Об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью», утвержденных постановлением Совмина СССР от 19 июня 1990 года N 590. Статьей 49 положения было установлено, что высшим органом акционерного общества является общее собрание акционеров, к исключительной компетенции которого относится (согласно пункту «л») «утверждение договоров, заключенных на сумму свыше указанной в уставе общества». Статьей 55 была установлена компетенция правления: «правление решает все вопросы деятельности акционерного общества, кроме тех, которые входят в исключительную компетенцию общего собрания и совета акционерного общества (наблюдательного совета)». Таким образом, учитывая, что в силу вышеупомянутой статьи 49 компетенция общего собрания акционеров могла быть расширена уставом, можно сделать вывод о возможности установления уставом ограничения полномочий правления, в том числе и на совершение определенных сделок.

Также акционерные общества появились в законе РСФСР от 25 декабря 1990 года № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности», предусматривающим в статьях 11 и 12 их закрытую и открытую формы соответственно. Любопытно отметить, что к закрытому акционерному обществу было приравнено товарищество с ограниченной ответственностью. Не менее необычной представляется предложенная статьей 30 модель управления предприятием: «Управление предприятием осуществляется в соответствии с законодательством РСФСР и уставом предприятия. Предприятие самостоятельно определяет структуру органов управления и затраты на их содержание. Собственник имущества осуществляет свои права по управлению предприятием непосредственно либо через уполномоченные им органы. Собственник или уполномоченные им органы могут полностью или частично делегировать эти права высшему органу управления предприятием (совету, правлению и др.), предусмотренному его уставом».

Пройдя указанный путь, институт сделок с заинтересованностью в привычном нам виде был сформулирован в Законе «Об акционерных обществах».

         Суммируя изложенное выше, в целях улучшения наглядности рассмотренного материала, представляется целесообразным еще раз кратко изложить основные моменты возникновения, развития  и упадка регулирования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, а также возникновение и развитие других норм, регулирующих деятельность общества в случаях проявления конфликта интересов.

1.        Проблемы злоупотреблений в связи с деятельностью акционерных обществ существовали в России задолго до революции. Данные злоупотребления  проявлялись, в том числе в формах:

- превышения разумного размера издержек директорами обществ;

- осуществления иных неразумных для общества сделок директорами по причине отсутствия надлежащего контроля со стороны акционеров;

- фиктивной продажи акций перед собранием с целью получения недопустимого количества голосов (при ограничении уставом приходящихся на одного акционера голосов) и, как следствие, подавлении оппозиции;

- занятия должностей одними и теми же лицами в различных предприятиях, что приводило к недобросовестному ведению дел в некоторых из них;

- несоблюдения акционерного законодательства в целом и противоречия существующих уставов законодательству,  в частности.

2.        Законодательство об акционерных обществах второй половины 19 века было представлено в Своде Законов Российской Империи. К нормам, имеющим отношение к регулированию заинтересованности и совершению экстраординарных сделок, соответственно относились:

- ограничение суммы, в пределах которой правление без созыва общего собрания акционеров уполномочивается производить расходы по предприятию компании в соответствии со статьей 2178 Свода законов;

- необходимость определять «степень власти правления и общего собрания акционеров» в уставе создаваемой компании в соответствии с пунктом 13 статьи 2191 Свода законов;

- запрет для директоров кредитных учреждений состоять директорами акционерных компаний в соответствии с примечанием 4 к статье 2174.

3.        Другим источником акционерного права того времени непосредственно являлись  уставы существовавших компаний.

4.        Нормы, регулирующие совершение экстраординарных сделок, получают развитие в проекте Гражданского Уложения 1905 года.  Этот факт подтверждает, что проблемы конфликта интересов в акционерных обществах продолжают существовать. При этом для их решения недостаточно положений действующего Свода законов.

5.        К нормам, получившим развитие в проектном и принятом законодательстве начала 20-го века относятся:

- потеря права голоса лицом, состоящим в числе акционеров, в случае заключения им договора с товариществом (по вопросам заключения данного договора) в соответствии с   приложением 13 к статье 2158 продолжение Свода законов 1906 года;

-потеря права голоса лицами, состоящими в числе акционеров, и, одновременно, являющимися членами другого (полного) товарищества, в случае заключения договора между акционерным товариществом и полным товариществом в соответствии со статьей 2350 Проекта уложения;

-лишение права голоса учредителей на первом общем собрании по вопросам, касающимся их интересов в соответствии с проектом «положения об акционерных обществах» 1872 года;

- действие ограничений, установленных для правления общим собранием, только для тех третьих лиц, которым оно было известно в соответствии со статьей 2320 проекта Гражданского Уложения 1905 года;

- заключение сделок, не относящихся к операциям товарищества, а равно сделок, направленных на приобретение, отчуждение или залог недвижимого имущества, осуществляется правлением только, если оно уполномочено общим собранием акционеров в соответствии со статьей 2320 проекта Гражданского Уложения 1905 года;

- установление обязанности директора представить в заклад определенное уставом количество акций при его избрании в соответствии со статьей 2311 проекта Гражданского Уложения 1905 года;

- запрет директору без разрешения общего собрания акционеров, заниматься таким же промыслом или участвовать в таком же предприятии, какое составляет предмет деятельности товарищества в соответствии со статьей 2322 проекта Гражданского Уложения 1905 года;

- обязанность директора в случае столкновения его личной выгоды с выгодами товарищества своевременно заявить об этом остальным директорам и устранить себя от участия в управлении по подобного рода делам и от подачи голоса в общем собрании акционеров в соответствии со статьей 2322 проекта Гражданского Уложения 1905 года.

6.        Существовали две точки зрения на последствия заключения сделки от имени общества правлением в отсутствии необходимых полномочий. Согласно первой, поддерживаемой Г.Ф. Шершеневичем, отсутствие полномочий на совершение сделки управления не влечет недействительности уже заключенной сделки, поскольку третье лицо не в состоянии знать, при каких условиях состоялось то или другое решение, и его права не могут быть поставлены в зависимость от правильности поставленного правлением решения. Согласно второй, поддерживаемой П.П.Цитовичем, полномочия правления простираются шире, чем пределы инструкций общих собраний, правовые последствия по сделке возникнут только тогда, когда правление своими действиями ведет торговлю компании, т.е. именно ту торговлю, для которой компания учреждена по своему уставу. В целом, разделяя вторую точку зрения, И.М. Тютрюмов считает, что компания становится обязанной только в случае, если правление действует в установленных уставом пределах. Более правильной представляется вторая точка зрения,  получившая развитие в ст. 2320 Проекта Гражданского Уложения.

7.        Акции национализированных после октябрьской революции предприятий продолжали существовать, несмотря на отсутствие регулирования деятельности акционерных обществ в этот период.

8.        С 1922 года принятием декрета «Об основных частных имущественных правах»  разрешается  организовывать промышленные и торговые предприятия. С вступлением в силу ГК РСФСР 1922 года вновь появляются акционерные общества, регулирование которых получает дополнительное регламентирование в Положении «об акционерных обществах» от 17 августа 1927 года. Указанными актами непосредственное регулирование экстраординарных сделок не осуществлялось. Тем не менее, они позволяли устанавливать «точное определение обязанностей и полномочий правления» в уставе общества. Статья 86 положения «об акционерных обществах» устанавливала ограничение для членов правления заниматься деятельностью, однородною с деятельностью общества, которая дозволялась не иначе, как с разрешения общего собрания.

9.        Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1962 года и Гражданский кодекс РСФСР 1964 года не допускали существования акционерных обществ, кроме как в форме внешнеэкономических акционерных обществ со 100% долей участия государства.

10.   Положение «Об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью» 1990 года и закон «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1990 года «реанимировали» акционерные общества, но не внесли ничего нового в регулирование рассматриваемых сделок. Помимо допущения установления особых норм в уставах обществ, в положении «Об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью» содержались нормы, относящие полномочия по утверждению договоров, заключенных на сумму свыше указанной в уставе общества к общему собранию.

 

Изложенное выше позволяет обнаружить некоторые закономерности:

- На протяжении рассматриваемого периода с 1867 года по 1996 год регулирование сделок с заинтересованностью испытывало сначала подъем (в начале 20 века), а затем спад, перешедший к середине 20 века в полное игнорирование. Начало следующего подъема приходится на начало 90-х годов. Вне всякого сомнения, указанные изменения обусловлены экономическим и политическим влиянием, приходящимся на соответствующие годы.

- В течение всего рассмотренного периода отмечается отсутствие системности в применении названия терминов, определяющих форму организации (товарищества по участкам (паям) или компании на акциях, акционерные товарищества в терминах Свода законов; акционерное общество или паевое товарищество в терминах ГК РСФСР 1922 года; товарищество с ограниченной ответственностью, акционерное общество, в терминах закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности»), наименование органов (акционеры, товарищи, и др.) и название акций (паи). Несмотря на многообразие используемых терминов, все они относятся к одной форме организации, ценной бумаге и участнику этой организации.

- Поскольку на протяжении всего рассматриваемого периода законодательством допускалось, и даже предписывалось вводить в уставы организаций  нормы, ограничивающие полномочия исполнительных органов, а также иные нормы, связанные с регулированием рассматриваемых сделок, для более полного и всестороннего изучения рассматриваемого института необходимо детальное изучении существовавших уставов организаций.

- Многие из рассмотренных норм, существующих в начале 20 века, находят свое отражение в современном законодательстве в той или иной форме.

- Дореволюционное законодательство фактически оперировало понятием сделки, совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности, под которой подразумевалась не выходящая из пределов торговых оборотов товарищества сделка.

- Соответственно, экстраординарной сделкой может считаться сделка, не относящиеся к операциям товарищества, а равно направленная на приобретение, отчуждение или залог недвижимого имущества, либо превышающая по цене установленные для правления лимиты.

 


§2

Сравнительно  - правовой  анализ   современного  российского и германского законодательства о сделках, в совершении которых

имеется заинтересованность

 

Значимость роли германского гражданского законодательства в формировании отечественной цивилистики отмечается как дореволюционными,[25] так и современными правоведами.[26] Данная роль проявляется как в рецепции отдельных институтов, так и в общем влиянии Германского гражданского уложения, «ставшего одним из эталонов классического гражданского кодекса».[27] Принято  также считать, что влияние германского права  проявляется в признании отечественным законодательством такой формы хозяйственного общества как общество с ограниченной ответственностью.[28] Указанные обстоятельства свидетельствуют о близости правовых систем России и Германии. Малая степень отличия положений закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», регулирующих совершение сделок с заинтересованностью, от соответствующих положений закона «Об акционерных обществах», позволяет предположить, что при создании данных норм отечественным законодателем учитывался опыт Германии. Данное  предположение также подтверждается определенной схожестью структуры органов управления российских и германских хозяйственных обществ. Учитывая перечисленные обстоятельства, представляется целесообразным рассмотреть принципы регулирования совершения сделок с заинтересованностью, используемые в германском законодательстве.

 Ряд положений закона об акционерных обществах Германии от 06 сентября 1965 года (с изменениями на 30 апреля 2008 года) (далее - «Закон об акционерных обществах Германии»), регулирующих заключение некоторых договоров, установленными в них принципами напоминает  положения закона «Об акционерных обществах» РФ. В то же время,  правовое регулирование сделок с заинтересованностью в Германии имеет существенное отличие.

Первое отличие заключается в том, что Закон об акционерных обществах Германии не позволяет относить акционеров к числу лиц, признаваемых заинтересованными в совершении сделок. По данному вопросу существуют две позиции. Согласно первой, субъектами заинтересованности выступают только члены коллегиального исполнительного органа, а также наблюдательного совета общества.[29] Данной позиции придерживается Е.В. Макеева, отмечающая, что законом об акционерных обществах Германии «порядок одобрения текущих сделок между компанией и одним или несколькими ее акционерами не предусмотрен»[30]. Противоположенную позицию занимает И.И. Хузин, считающий, что требование  параграфа 52 об одобрении договора имущественного вклада, а также норма параграфа 62, обязывающая акционеров предоставить обществу возмещение в случае оказания обществом услуг в нарушение требований закона, свидетельствуют о том, что по германскому акционерному закону акционеры могут включаться в перечень заинтересованных лиц.[31]

Пункт 1 параграфа 52 Закона об акционерных обществах Германии, регулируя заключение имущественного вклада, устанавливает, что «договоры общества с учредителями или акционерами, которым принадлежит более 10% уставного капитала, предусматривающие последующее приобретение обществом имеющегося или подлежащего изготовлению оборудования либо иных имущественных объектов по цене, превышающей десятую часть уставного капитала, и заключенные в первые два года после внесения общества в торговый реестр, вступают в силу только после их одобрения общим собранием и регистрации в торговом реестре. Без одобрения общего собрания или записи в торговом реестре недействительны также юридические действия, совершенные для исполнения договоров».[32]

В силу пункта 5 параграфа 52 решение должно быть принято большинством голосов акционеров, представляющих на собрании не менее трех четвертей уставного капитала. Для одобрения договора, заключаемого в первый год после внесения общества в торговый реестр, установлено дополнительное требование о том, что доли голосующего за одобрение большинства должны составлять не менее, чем четверть всего уставного капитала.

В соответствии с пунктами 3, 4, 6 параграфа 52 для принятия решения собранием акционеров необходим отчет наблюдательного совета и оценка эксперта по имущественным вкладам независимо от стоимости имущества. Для регистрации к заявлению прилагаются оригинал договора и отчета.  Суд может отказать в регистрации договора в торговом реестре в случае несоответствия договора требованиям закона, либо в случае несоответствия установленной в нем цены в соответствии с пунктом 7 параграфа 52.

В силу пункта 8 параграфа 52 «регистрации подлежит дата заключения договора и одобрения его общим собранием, а также контрагент по договору».[33]. Необходимо отметить, что ранее действующая редакция закона об акционерных обществах Германии (с изменениями от 27 декабря 2004 года) помимо перечисленных сведений требовала указания приобретаемого имущественного объекта и цены приобретения, устанавливая при этом, что при регистрации достаточно ссылки на поданные документы.[34]

Представляется правильным, что в действительности приведенные нормы параграфа 52  регулируют отношения, возникающие в связи с внесением учредителями имущественного вклада, то есть не относящиеся к хозяйственной деятельности общества и, соответственно, не являющиеся сделками, в совершении которых имеется заинтересованность в значении закона «Об акционерных обществах». Данное утверждение подтверждает пункт 9 параграфа 52, исключающий применение указанных правил в случае приобретения имущественных объектов в рамках текущей хозяйственной деятельности, принудительного исполнения либо на бирже.[35] Кроме того, установленная параграфом 52  процедура принятия решения не исключает голосования по вопросу одобрения договора заинтересованных акционеров. Тем не менее, приведенный в данном параграфе механизм позволяет устранить конфликт интересов, возникающий при внесении имущественного вклада, как путем голосования,  так и предоставляя возможность суду отказать в регистрации договора.

Также сложно согласиться с И.И. Хузиным, полагающим, что параграф 62 Закона об акционерных обществах Германии «предусматривает, что акционеры, которым общество оказало какие-либо услуги в противоречие с требованиями закона, обязаны предоставить обществу возмещение.»[36] В действительности данный параграф устанавливает обязанность акционеров «возвратить обществу предоставление, которое они получили от него  вопреки правилам настоящего Закона». При этом под получаемым от общества предоставлением рассматривается как доля в прибыли (абзац 1 параграфа 62), так и вознаграждение, выплачиваемое обществом за периодические предоставления акционера (параграф 61), если такая обязанность акционеров закреплена в уставе в соответствии с абзацем 1 параграфа 55. Вряд ли в приведенном порядке просматриваются принципы осуществления сделок с заинтересованностью.

В то же время ошибочно говорить об отсутствии в законодательстве Германии принципов, направленных на защиту от конфликта интересов, возникающего у мажоритарного акционера в связи с развитостью регулирования связанных предприятий, в число которых входят как общества, являющиеся сторонами договора между предприятиями (параграфы 291, 292), так и общества, владеющие большинством акций другого общества, то есть зависимые, господствующие предприятия и предприятия с преобладающим участием  (параграфы 16, 17). При этом «большое количество положений в этих правовых нормах направлено именно на защиту интересов акционеров и кредиторов дочерних обществ. Если стороной, обязанной отчислять прибыль по договору, выступает хозяйственное общество, договор должен содержать условие о компенсации, предоставляемой акционерам (участникам) этого общества. В случае если юридическое лицо, которому отчисляется прибыль, является хозяйственным обществом, размер указанной компенсации не может быть ниже суммы, которая была бы выплачена акционерам (участникам) юридического лица, перечислившего прибыль, если бы они были акционерами общества, получившего прибыль».[37]

Кроме того, параграф 136 Закона об акционерных обществах Германии запрещает акционеру голосовать как за себя, так и за иное лицо, если принимается решение об одобрении работы акционера, об освобождении его от обязательства или о том, должно ли общество предъявить к нему требования.[38] На основании абзаца 2 параграфа 243 «решение общего собрания может быть оспорено и на том основании, что акционер, осуществляя право голоса за себя или третье лицо, намеревался получить особые преимущества в ущерб обществу или другим акционерам и решение служит этой цели. Это правило не действует, если решение предусматривает выплату другим акционерам компенсации, соразмерной их убыткам». Указанные положения, также как и нормы закона «Об акционерных обществах», устраняют конфликт интересов акционера при голосовании, хотя, в отличии от него, и не приводят перечня оснований получения особых преимуществ. Также необходимо отметить, что указанные правила хоть и отстраняют заинтересованных акционеров от голосования, но не  изменяют порогового числа голосов, необходимого для принятия решения.

Считается, что в обществах с ограниченной ответственностью «субъектами заинтересованности выступают только члены наблюдательного совета общества. При этом круг сделок с заинтересованностью сводится к договорам оказания услуг обществу».[39]

 

Что касается норм Закона об акционерных обществах Германии, ограничивающих права членов наблюдательного совета и правления, то в них действительно можно усмотреть некоторые принципы, схожие с принципами закона «Об акционерных обществах», предотвращающими конфликт интересов.

Параграф 88 Закона об акционерных обществах Германии запрещает членам правления без разрешения наблюдательного совета «состоять членом правления, управляющим или лично ответственным участником другого торгового общества. Разрешение наблюдательного совета может быть дано только в отношении определенной коммерческой деятельности, определенных торговых обществ или определенных видов сделок.»[40] Схожее положение содержит пункт 3 статьи 69 закона «Об акционерных обществах» РФ, устанавливающий, что «Совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества (директором, генеральным директором), и членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества» и в статье 276 Трудового кодекса РФ.

Помимо ограничения совмещения должностей параграф 88 Закона об акционерных обществах Германии устанавливает запрет членам правления на занятие коммерческой деятельностью и совершение сделок в сфере деятельности общества без разрешения наблюдательного совета. Данное ограничение является более широким по сравнению с положениями закона «Об акционерных обществах» РФ. Следует отметить, что подобное положение предполагалось внести в отечественный закон еще в 1905 году статьей 2322 Проекта Гражданского Уложения 1905 года.

Также интересными представляются альтернативные последствия нарушения, предусмотренные абзацем 2 параграфа 88: «Взамен возмещения убытков оно[41] может потребовать от члена правления, чтобы он согласился считать сделки, совершенные за свой счет, совершенными за счет общества, и передал обществу вознаграждение, полученное от сделок за чужой счет, либо уступил свои требования о вознаграждении». Закон «Об акционерных обществах» РФ таких последствий не устанавливает. Статья 89 закона «Об акционерных обществах» РФ допускает ситуацию, в которой член коллегиального исполнительного органа или лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной в сделке, либо сами являются такой стороной. Наличие либо отсутствие согласия совета директоров на совмещение должности  в данном случае не имеет значения, поскольку для действительности сделки достаточно одобрения ее соответствующим органом общества.

Параграф 89 Закона об акционерных обществах Германии, регулирующая предоставление кредита обществом, относит к числу заинтересованных лиц членов правления, прокуристов и торговых представителей, правомочных вести все дела, а также супругов, партнеров по совместной жизни и несовершеннолетних детей указанных лиц вне зависимости от того, действуют ли они самостоятельно или через третьих лиц. В силу абзаца 4 также подлежит одобрению наблюдательным советом предоставление кредита юридическому лицу или торговому товариществу, в котором член правления, прокурист или торговый представитель, правомочный вести все дела общества, является законным представителем, членом наблюдательного совета либо членом товарищества. При этом одобрение предоставления кредита юридическому лицу или товариществу не требуется,  если это лицо или товарищество связано с обществом, либо если кредит предоставляется для оплаты товаров, поставляемых обществом. Абзац 5 допускает последующее одобрение кредита.[42] В отличии от германского законодательства, закон «Об акционерных обществах» РФ не выделяет особенностей для заключения сделок обществом с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа или членами коллегиального исполнительного органа, требуя их одобрения вне зависимости от содержания и направленности.  Также крайне разумной видится норма абзаца 1 параграфа 89 Закона об акционерных обществах Германии, освобождающая от необходимости одобрения предоставление кредита в сумме, не превышающей месячного оклада,  члену правления. Аналогичные положения в отечественном законодательстве отсутствуют.

Для заключения договоров с членами наблюдательного совета Законом об акционерных обществах Германии предусмотрен ряд положений, действующих аналогично нормам, регулирующим предоставление кредитов членам правления. Помимо предоставления кредита члену наблюдательного совета, регулируемого параграфом 115, одобрению наблюдательным советом в соответствии с параграфом 114 подлежит договор о предоставлении услуг, на основании которого не возникают трудовые отношения, либо договор подряда, по которому член наблюдательного совета помимо своей работы в наблюдательном совете обязуется выполнять для общества более квалифицированную деятельность. Также, как и в положениях о предоставлении кредита членам правления, предоставление господствующим обществом кредита членам наблюдательного совета зависимого общества осуществляется с разрешения наблюдательного совета господствующего общества. Для предоставления кредита зависимым обществом члену наблюдательного совета господствующего общества  требуется  разрешение наблюдательного совета господствующего общества. В отличии от предоставления кредита членам правления, получение согласия наблюдательного совета для выдачи кредита члену наблюдательного совета требуется вне зависимости от размера кредита. Также, как и в положениях о предоставлении кредита членам правления, требуется одобрение кредита, предоставляемого юридическому лицу или торговому товариществу, если член наблюдательного совета кредитора является законным представителем такого юридического лица или участником товарищества, за исключение случаев, если это юридическое лицо или товарищество связано с обществом, либо если кредит предоставляется для оплаты товаров, поставляемых обществом. Помимо этого исключения  не требуется одобрение кредита для оплаты товаров, поставляемых торговому предприятию члена наблюдательного совета.[43]

Следует отметить, что перечень оснований заинтересованности в сделке с контрагентом для членов наблюдательного совета уже, чем для членов правления. В отличии от членов правления, для членов наблюдательного совета таким основанием не является членство в наблюдательном совете заемщика. Следует согласиться  с К.М. Алиевой, отмечающей, что «в немецкой системе существует проблема «честной игры», поскольку «Законы Германии не запрещают одному и тому же лицу участвовать в советах конкурирующих организаций, где он может выступать в роли директора. Следствием этого стала практика взаимоучастия значительного числа немецких корпораций в работе друг друга».[44]

Дополнительно следует отметить следующие положения Закона об акционерных обществах Германии, имеющие отношение к совершению сделок с заинтересованностью:

- обязанность членов правления при ведении дел проявлять заботливость порядочного и добросовестного руководителя[45] и аналогичная обязанность членов наблюдательного совета;[46]

- обязанность немедленно возвратить полученный в нарушение абзацев 1-4 параграфа  89 кредит (предоставление кредита членам правления)[47];

- обязанность  лица, умышленно использующего свое влияние на общество, возместить обществу и акционерам причиненные убытки [48];

- солидарную ответственность наряду с лицом, умышленно использующим свое влияние на общество, членов правления и наблюдательного совета[49];

- возможность предъявления требования о возмещении убытков к лицу, использовавшему свое влияние на общество кредитором общества, если общество не предоставляет удовлетворения.[50]

 

Рассмотренное выше позволяет говорить о том, что регулированию путем одобрения наблюдательным советом   подвергаются строго определенные сделки общества, к которым относятся:

- предоставление кредита членам правления;

- предоставление кредита членам наблюдательного совета;

- предоставление кредита законным представителям, прокуристам, торговым представителям;

- предоставление кредита лицу, входящему в круг физических и юридических лиц, связанных с членом правления или членом наблюдательного совета, предоставление кредита которым приравнивается к предоставлению кредита такому члену;

- оказание услуг, отличных от трудовых, либо выполнение работ по договору подряда, в соответствии с которыми член наблюдательного совета помимо своей работы в наблюдательном совете обязуется выполнять для общества более квалифицированную деятельность[51].

При этом исключаются из перечня сделок, подлежащих одобрению наблюдательным советом:

1- предоставление кредита связанным обществам и товариществам, даже если их торговые представители, полномочные вести все дела, прокуристы или члены правления являются:

- законными представителями, членами наблюдательного совета юридического лица, или

- участниками торгового товарищества;

2- кредиты, предоставляемые связанным обществам и товариществам, даже если член наблюдательного совета одного из них является:

- законным представителем другого юридического лица, или

- участником торгового товарищества;

3- поставка товаров в кредит (реализуется как предоставление кредита для покупки поставляемых товаров), в том числе поставка товаров торговому предприятию члена наблюдательного совета, если он является индивидуальным коммерсантом.[52]

Защита прав акционеров в случае конфликта интересов с мажоритарным акционером осуществляется при помощи следующих норм:

- нормы о связанных предприятиях[53];

- нормы, запрещающие акционерам голосовать[54];

- нормы, позволяющие оспорить решение собрания акционеров, если его принятие позволяет одному акционеру  получить особые преимущества в ущерб обществу или другим акционерам[55];

- нормы, запрещающие заниматься деятельностью, схожей с деятельностью общества и запрет на занятие должности в другом обществе без разрешения наблюдательного совета.[56]

 

Таким образом, указанные положения образуют систему норм германского законодательства, направленную на устранение конфликта интересов при совершении сделок. Завершая изложенное, необходимо указать на следующие выявленные особенности регулирования сделок с заинтересованностью, предусмотренные Законом об акционерных обществах Германии:

1.  Также как и в отечественном законодательстве, в законодательстве Германии предусматривается возможность признания заинтересованным как члена правления, так и члена наблюдательного совета. Отличие  законодательства Германии в признания заинтересованности указанных лиц проявляется в распространении специального режима совершении только на те сделки, которые перечислены в законе, а также в используемых способах установления заинтересованности и ее исключения.

2. Существует мнение, что субъектами заинтересованности выступают только члены коллегиального исполнительного органа, а также наблюдательного совета общества и что акционеры не могут признаваться субъектами заинтересованности (Е.В. Макеева, И.П. Пушкарев).

3. Противоположенная позиция заключается в том, что акционеры входят в перечень заинтересованных лиц и сделки с ними подлежат самостоятельному регулированию и применению процедуры одобрения органами управления (И.И. Хузин).

4. Предположение о том, сделки общества с акционерами должны одобряться,  ошибочно, поскольку нормы параграфа 52  регулируют отношения, возникающие в связи с внесением учредителями имущественного вклада, то есть не относящиеся к хозяйственной деятельности общества.

5. Также ошибочно предположение о том, что акционеры, которым общество оказало какие-либо услуги в противоречие с требованиями закона, обязаны предоставить обществу возмещение.

6. Перечень оснований заинтересованности в сделке с контрагентом для членов наблюдательного совета уже, чем для членов правления. Для члена наблюдательного совета общества таким основанием членство в наблюдательном совете заемщика не является[57].

 


§3

Сравнительно-правовой анализ современного российского и английского законодательства о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность

 

          Различными авторами отмечается, что «действующее российское законодательство восприняло как немецкую, так и англо-американскую модель путем одновременного признания обществ с ограниченной ответственностью и закрытых акционерных обществ».[58] В то же время принято считать, что действующее в настоящее время законодательство об акционерных обществах   по большей части основывается на статутах США и Англии[59]. Множественная преемственность также характерна   для законодательства переходного периода. Существует мнение, что Положение «Об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью» от 19 июня 1990 года[60] больше походило на германскую модель. Последующее Положение «Об акционерных обществах» от 15 апреля 1992 года[61] придерживалось  англосаксонской схемы.[62] Очевидно, что одним из источников при написании норм положений закона  «Об акционерных обществах» РФ, регулирующих экстраординарные сделки, послужили законы о компаниях Англии 1985 года и 1989 года.[63]  Данное обстоятельство также подтверждается некоторой схожестью перечней заинтересованных лиц английского и российского законов, отмечаемой, в частности И.П. Пушкаревым:  «наиболее близким к российскому варианту перечня заинтересованных лиц является перечень лиц, установленный английским Законом о компаниях 1985 г. Список лиц, сделки компании с которыми являются сделками с заинтересованностью, включает директоров и «связанных с ними лиц». Определение «связанного лица» (ст. 346) по своей сложности и многоярусности не уступает его российскому аналогу в ст. 81 Закона об акционерных обществах».[64] Учитывая изложенное, а также тот факт, что в настоящее время в Англии вместо  действовавших в 1994-1995 годах законов о компаниях 1985 и 1989 годов действует Закон о компаниях 2006 года[65], практически не рассматриваемый в части регулирования сделок с заинтересованностью современными юристами,  целесообразно более подробно рассмотреть соответствующие изменения Английского закона.

 

         Прежде всего следует отметить, что к регулированию сделок с заинтересованностью имеют прямое отношение различные юридические механизмы английского корпоративного права. 

Существенное значение для английских корпоративных законов имеют фидуциарные обязанности директора. Законом о компаниях 2006 года  фидуциарные обязанности директора раскрываются посредством обязанности директора действовать исключительно в интересах компании, пренебрегая своим собственным интересом, воздерживаясь от злоупотребления доверием и предоставленными полномочиями.  Закон о компаниях 2006 года в статье 175 обязывает директора компании «избегать ситуации, в которой он имеет или может иметь прямой или косвенный интерес, который вступает в конфликт или, вероятно, может вступить в конфликт с интересами компании».[66] Считается, что фидуциарные обязанности «основываются на двух принципах справедливости: правиле избегать конфликта интересов[67] и правиле бескорыстности,[68] хотя закон о компаниях 2006 года рассматривает правило бескорыстности как часть правила избегания конфликта интересов»[69]. Данные правила обязывают директора, служебные обязанности которого входят в конфликт с его личными интересами (правило избегать конфликта интересов), либо получающему прибыль благодаря использованию своего служебного положения (правило бескорыстности) раскрывать информацию о наличии у него такого конфликта интересов или получения прибыли с использованием своего служебного положения.

Основной принцип справедливости был изложен Лордом Хершелем в деле Брэй против Форда (1896): «Это жесткое правило Суда Справедливости, что лицо, занимающее положение фидуциара, не имеет права, если иное не оговорено, получать прибыль (правило бескорыстности); ему не разрешается ставить себя в такое положение, когда его интересы и его обязанности конфликтуют (правило избегания конфликта интересов). Мне не кажется, что это правило основано на принципах морали. Я считаю его скорее основанным на утверждении, что человеческая натура является тем, чем является». Совершенно очевидно, что выбор человека обусловливается как желанием удовлетворения личных интересов, так и ролью моральных принципов, заложенных в его характере. «При таких обстоятельствах существует опасность, что лицо, находящееся в ситуации фидуциара, скорее склонится в сторону интереса, чем обязанности, тем самым нанося ущерб тем, кого оно обязано защищать. Поэтому считается целесообразным сформулировать это позитивное правило».[70]

Закон о компаниях 2006 года устанавливает обязанность директора «сообщить характер и степень своей заинтересованности другим директорам в любом случае, если он прямо или косвенно заинтересован в предлагаемой сделке или договоренности с компанией».[71] Директор обязан в любом случае сообщить совету директоров о том, что он:

«(a) заинтересован (как участник, должностное лицо, сотрудник, или по другим основаниям) в указанном юридическом лице или фирме и должен рассматриваться в качестве заинтересованного в любой сделке или договоренности, которая может быть заключена с указанным юридическим лицом или фирмой после даты подачи уведомления, или

(b) связан с указанным физическим лицом и должен рассматриваться в качестве заинтересованного в любой сделке или договоренности, которая может быть заключена с этим лицом после даты уведомления».[72] Закон о компаниях 1985 года (параграф 3 статья 317 ) предусматривал «уведомление о том, что директор является участником указанной компании или фирмы и  с момента совершения данного уведомления должен рассматриваться как заинтересованное лицо в отношении любого контракта, заключенного с данной компанией или фирмой».[73] Пункт В параграфа 3 Закона о компаниях также устанавливал обязанность директора раскрыть информацию о связанности его с физическим лицом, а не только с компанией или фирмой[74].

 Аналогичное требование содержится в статье 82 Закона «Об акционерных обществах» РФ, обязывающей директора довести до сведения совета директоров, ревизионной комиссии и аудитора информацию об юридических лицах, в которых он является директором или крупным акционером, а также об известных ему совершаемых или предполагаемых сделках, в которых он может быть признан заинтересованным. Интересно, что применяемая Законом «Об акционерных обществах» РФ конструкция нормы не обязывает директора раскрывать информацию о связанных с ним физических лицах, но заставляет сообщать о наличии сделок, в совершении которых он может быть признан заинтересованным. Другими словами, именно директор, а не общество обязан самостоятельно анализировать предполагаемые сделки на предмет наличия заинтересованности под угрозой взыскания с него причиненных обществу убытков, и признания заключенной сделки недействительной, в порядке, предусмотренном статьей 84. Даже если «обязанность касается только известных этому лицу сделок»,[75] перекладывание с общества на директора данной обязанности в реальной жизни несколько затруднено в силу определенной сложности используемых для определения заинтересованности критериев.

Директор обязан раскрыть свою заинтересованность другим директорам кроме случаев, когда:  данную заинтересованность нельзя по логике вещей рассматривать как заинтересованность, а также когда другие директора уже уведомлены о наличии рассматриваемой заинтересованности, либо должны были знать о ней по логике вещей, либо рассматриваемый трудовой договор уже был рассмотрен советом директоров или специальным комитетом директоров.[76]

Закон о компаниях 2006 года позволяет установить в уставе компании положения, дополнительно регулирующие порядок раскрытия конфликта интересов директором. В этом случае нормы устава будут иметь преимущество.[77]

Закон о компаниях 1985 года также предусматривал такую возможность: «Только участники (акционеры) компании могут освободить директора от применения этих правил путем введения общего положения в устав либо путем ратификации определенной сделки».[78] Возможность последующей ратификации действий директоров участниками также предусмотрена действующим Законом о компаниях. В случае, если директор является участником компании, он, а также связанные с ним участники теряют право голоса при голосовании за ратификацию действий директора.[79]

За нарушение обязанности раскрытия заинтересованности совету директоров директор может быть привлечен как к административной, так и к уголовной  ответственности.[80]

         Наличие института фидуциарных обязанностей позволяет при определении заинтересованности в конкретной сделке не ограничиваться имеющимися критериями связанности директора с определенным кругом лиц, а устанавливать заинтересованность в зависимости от фактических обстоятельств сделки. «Фидуциарные обязанности представляют собой очень удобный инструмент, при помощи которого практически в любой ситуации можно определить, имело ли место нарушение директорами своих обязанностей. В то же время в силу своей неопределенности (размытости) фидуциарные обязанности создают нестабильность в правовых отношениях, поскольку ни сам директор, ни иные лица не могут в точности предугадать каким будет решение суда».[81]

Как было отмечено выше, статья 175 Закона о компаниях 2006 года закрепляет обязанность директоров избегать конфликта интересов. «Серьезной проблемой для директоров, от которых требуется рассматривать интересы нескольких отдельных лиц, является что делать в тех ситуациях, когда эти интересы конфликтуют (налицо конфликт интересов), существует ли этот конфликт между группами, например, между участниками и кредиторами, или же это конфликт внутри группы, например, между отдельными участниками».[82] Принимая во внимание невозможность запрета совершения сделок, формально относящихся к сделкам с конфликтом интересов, закон допускает их совершение при условии одобрения советом директоров. При этом, прежде всего имеет значение защита интересов компании, а не ее акционеров. «Директор, назначенный конкретным участником, имеет право принимать во внимание интересы данного участника, но его обязанность по отношению к компании в соответствии с Законом о компаниях 2006 года  превыше всего. В тех случаях, когда конфликт существует между  участниками, кажется, что наилучшем решением будет потребовать от одной группы выкупить другую группу по заявлению (какой-то группы) чтобы сгладить несправедливое предвзятое ведение дел компанией».[83]

Описывая обязанности директоров, Е.Р. Кибенко указывает, что статьей 309 Закона о компаниях 1985 г. предусматривалось, что «обстоятельства, которые должны учитываться директорами компании при осуществлении ими своих функций, включают интересы наемных служащих компании, равно как и интересы ее акционеров»,[84] а также что «судами по ряду дел высказывалось мнение о том, что директора компании обязаны также действовать в интересах кредиторов компании и лиц, для которых компания является фидуциарием». В то же время Е.Р. Кибенко отмечает, что практика расширительного толкования круга лиц, по отношению к которым устанавливаются фидуциарные обязанности директоров, является скорее исключением, чем правилом.

Законом о компаниях 2006 года обязанности директоров устанавливаются  в отношении компании, а не в отношении иных лиц.[85] Более того, в настоящее время существует правоприменительная практика, из которой очевидно, что «директора компании не находятся в прямых фидуциарных отношениях с лицами, для которых компания является фидуциаром», вследствие чего «фидуциарные обязанности директоров не включают обязанности по обеспечению того, чтобы фидуциарные обязанности не нарушала сама компания. Поэтому, если корпорация - доверительный управляющий нарушает свои фидуциарные обязанности, выгодоприобретатели не могут подать косвенный  иск[86] против директоров компании- корпоративного управляющего».[87]

 

Закон о компаниях 2006 года признает законность сделки, совершенной с конфликтом интересов, если она была одобрена советом директоров. Одобрение может осуществляться советом директоров частной компании при условии, что устав компании не запрещает такого одобрения.[88] Для  одобрения сделки советом директоров публичной компании такая возможность  должна быть предусмотрена ее уставом. При этом вынесение вопроса на одобрение совета директоров и его одобрение совершаются на основании устава компании.[89] При одобрении сделки советом директоров, а также при определении кворума не учитываются голоса заинтересованных директоров.[90]

§ 1 статьи 177 и § 1 статьи 182 Закона о компаниях 2006  года требуют раскрытия заинтересованности «другим директорам». В соответствии с § 352 Объяснительной записки [91] никакого раскрытия не требуется, если в компании только один директор. Однако, если при этом компания должна иметь более, чем одного директора, декларация о существующем интересе в соответствии со статьей 182 должна быть сделана в письменном виде.[92] Данная норма является нововведением закона о компаниях 2006 года. Рассматривая необходимость раскрытия информации о конфликте интересов в соответствии с Законом о компаниях 1985 года, Кибенко Е.Р. отмечает, что «как ни парадоксально, но английское право признает возможность самораскрытия информации о конфликте интересов (self-disclosure). Такая ситуация более характерна для небольших компаний. Данные компании могут иметь всего одного директора и раскрытие информации о конфликте интересов самому себе (как органу компании) является достаточным, чтобы информация считалась раскрытой надлежащим образом. Кроме того, все директора совета директоров могут быть заинтересованными лицами по сделке и в таком случае раскрытие данной информации на совете директоров тоже будет рассматриваться как самораскрытие».[93] Закон «Об акционерных обществах» РФ не требует никакого раскрытия  в случае общества, состоящего из одного акционера,  который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа.[94] В то же время, если все члены совета директоров заинтересованы либо, если количество незаинтересованных директоров составляет менее установленного законом кворума, то решение должно одобряться общим собранием акционеров.[95]

 

Помимо требований об одобрении сделок с конфликтом интересов советом директоров, Закон о компаниях предусматривает, что определенные сделки[96] должны быть одобрены участниками (акционерами). Рассматривая Закон о компаниях 1985 года, К.М. Алиева указывает, что «в английском праве к таким сделкам относятся в основном договоры по распоряжению имуществом с целью предоставления директору обеспечения или возмещения ему денежных сумм по обязательствам, принятым им на себя в интересах компании».[97] Закон о компаниях 2006 года устанавливает более широкий перечень сделок. К ним относятся:

         - долгосрочные трудовые договоры с директором;[98]

         - крупные сделки[99] (под крупным размером передаваемого актива подразумевается размер актива, превышающий 10%  активов компании и составляющий при этом более, чем 5 000 фунтов, или превышающий 100 000 фунтов).[100] Отсутствует необходимость в одобрении участниками крупных сделок, совершаемых между компанией и участником компании в качестве участника, или между холдинговой компанией и любой ее полностью принадлежащей ей дочерней компанией по всем вопросам, или между полностью принадлежащими дочерними компаниями одной холдинговой компании[101], а также заключаемые на признанных биржах.[102] Заключаемая на бирже сделка должна «совершаться через «независимого брокера»- то есть лица, которое независимо от директора, или от любого лица, связанного с директором, который выбирает лицо, с которым сделка должна быть осуществлена»[103];

         - займы, квази-займы, сделки в кредит (включая предоставление гарантии или поручительства, выдаваемых в связи с займом),[104] выдаваемые компанией своему директору, директору холдинговой компании, либо связанным с ним лицам, либо другим лицам, но к выгоде такого директора;

         - связанные договоренности, то есть займы, квази-займы, сделки в кредит с директором или директором холдинговой компании, заключаемые компанией не напрямую, а другим лицом от имени компании;[105]

- платеж директору компании или холдинговой компании за потерю должности,[106] в том числе за любое имущество или права, передаваемые при этом компании,[107] или акции;[108]

         Соответственно, Закон о компаниях 2006 года предусматривает как бы два уровня конфликта интересов директора, требующих разных процедур согласования. Для первого достаточно раскрытия заинтересованности внутри совета директоров. Для второго, включающего особо перечисленные сделки, требуется одобрение участников. Закон «Об акционерных обществах» РФ не различает вид и направленность сделок для определения органа, уполномоченного одобрять сделку. Критериями выбора между советом директоров и общим собранием выступает стоимость предмета сделки[109] и отсутствие достаточного количества незаинтересованных директоров[110].

 

Необходимо отметить, что статьей 266 Закона о компаниях 2006 года устанавливаются дополнительные требования для компаний, являющихся благотворительными, в отношении сделок, которые должны одобряться участниками в обычной компании. Для компании, занимающейся благотворительностью, для одобрения таких сделок дополнительно требуется согласие комиссии по благотворительности. Также для указанных компаний Актом о благотворительных компаниях 1993 года[111] устанавливаются дополнительные требования в части одобрения определенных сделок комиссией по благотворительности, не требующих никакого одобрения в случае, если компания является коммерческой. В частности, согласие комиссии будет требоваться для одобрения сделки, осуществляемой между холдинговой компанией и 100% принадлежащей ей дочерней компанией.[112] Российское законодательство предусматривает существование некоммерческих организаций в самостоятельных, отличных от хозяйственных обществ формах, что устанавливает самостоятельные порядки одобрения сделок с заинтересованностью для соответствующих видов некоммерческих организаций.

 

Если директор или связанное с ним лицо является директором холдинговой компании или лицом, связанным с таким директором, договоренность должна быть также одобрена решением участников холдинговой компании.[113] При этом, если компания является 100% дочерней компанией, то достаточно одобрения участников только холдинговой компании.  Таким образом, в число лиц, которые могут признаваться заинтересованными в соответствии с Законом о компаниях 2006 года, входит директор холдинговой компании. Закон «Об акционерных обществах» РФ признает заинтересованной саму холдинговую компанию, как акционера, владеющего более чем 20% акций в случае (в том числе), если ее аффилированное лицо является стороной в сделке.[114] На основании Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированным лицом юридического лица признается «член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа».[115] Таким образом, с позиции Закона «Об акционерных обществах» РФ сделка дочернего общества с директором основного общества также подлежит одобрению как сделка, в совершении которой имеется заинтересованность крупного акционера, аффилированное лицо которого является ее стороной. В то же время такая сделка не будет требовать одобрения в силу пункта 2 статьи 81, если основному обществу принадлежит 100% акций дочернего[116].

 

Важно отметить, что требования о раскрытии конфликта интересов в сделке и об ее одобрении применяются, хотя и с некоторыми особенностями, не только к директорам компании, но также и к «теневым директорам».[117] Понятие «теневой директор» в отношении компании означает лицо, в соответствии с указаниями или инструкциями которого привыкли действовать директора компании» при этом лицо не может считаться теневым директором только на том основании, что директор действует по его профессиональным советам, а также юридическое лицо не считается теневым директором любой своей дочерней компании только на том основании, что директора дочерней компании привыкли действовать в соответствии с его указаниями или инструкциями.[118] Закон «Об акционерных обществах» РФ также использует понятие «лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания», допуская признание такого лица заинтересованным в совершении сделки,[119] при возложении на такое лицо обязательств общества в случае его банкротства,[120] а также в случае, если указания даются основным обществом дочернему.[121] Важно отметить, что для того, чтобы одно общество могло считаться имеющим право давать указания другому обществу,  необходимо соблюдение двух условий: (1)другое общество должно признаваться дочерним, что возможно только в случае преобладающего участия в нем основного общества и (2)право давать указания должно быть предусмотрено в договоре между обществами или в уставе дочернего общества.[122]  Данная конструкция не имеет смысла в целях установления заинтересованности лица по основанию наличия возможности давать обязательные для исполнения указания, поскольку преобладающее участие само по себе является основанием для признания его заинтересованности.

 

Законом о компаниях 2006 года предусмотрен ряд случаев, исключающих необходимость одобрения займа, квази-займа, сделки в кредит, а также связанной договоренности. К таким случаям относятся:

- расходы директора, осуществляемые им для бизнеса компании (включая как расходы на саму компанию, так и расходы, связанные с исполнением директором обязанностей должностного лица компании);[123]

- судебные расходы на защиту директора в гражданском или уголовном процессе;[124]

- расходы на защиту директора при проведении следственных и иных действий правоохранительными органами;[125]

- мелкие сделки.[126] При этом мелким займом или квази-займом будет считаться сделка, стоимость которой с учетом всех связанных с ней сделок не превышает 10 000 фунтов. Для сделок в кредит установлено ограничение в 15 000 фунтов;

-  сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности;[127]

- выдачи займа или квази-займа, а также поставка в кредит  ассоциированному юридическому лицу.[128] Юридические лица являются ассоциированными, если одно из них является дочерним по отношению к другому, или оба юридических лица являются дочерними по отношению к одному и тому же юридическому лицу.  Компании являются ассоциированными, если одна из них является дочерней по отношению к другой, или обе компании являются дочерними по отношению к одному и тому же юридическому лицу;[129]

- платеж директору компании или холдинговой компании за потерю должности, осуществляемый  при исполнении существующих юридических обязательств, в случае ущерба, вытекающего из нарушения такого обязательства, в случае урегулирования любого иска или нахождения компромисса в связи с окончанием срока трудового договора либо в случае назначения пенсии как дань уважения прежним заслугам;[130]

-  мелкие платежи директору компании или холдинговой компании за потерю должности, сумма которых совместно с суммой или размером всех связанных платежей не превышает 200 фунтов.[131]

 

Многие авторы[132] указывают на излишнюю широту круга лиц, рассматриваемых в качестве заинтересованных  в совершении сделки по российскому праву в сравнении с правом Англии и Германии. С данными выводами можно согласиться только частично. Закон о компаниях 2006 года, также как и Закон о компаниях 1995 года рассматривает в качестве субъекта заинтересованности только директоров компании.[133]  В соответствии с Законом о компаниях 2006 года акционер общества не может быть признан заинтересованным .  Но, в отличии от Закона «Об акционерных обществах» РФ, Закон о компаниях 2006 года устанавливает требование об одобрении сделки с директором холдинговой компании, полностью владеющей дочерней. Кроме того, директорами  компании также считаются теневые директора. Также в английском законе значительно шире круг физических и юридических лиц, связанных с директором, сделка с которыми  рассматривается как сделка с заинтересованностью. Следует отметить, что указанная Пушкаревым И.П. «сложность и многоярусность» определения «связанного лица»  статьи 346 Закона о компаниях 1985 года не потеряла данных свойств и в современном законе.          Закон о компаниях 2006 года относит к кругу лиц, связанных с директором, следующих лиц:

(a)  Члены семьи директора (статья 253);

(b) Юридическое лицо, с которым связан директор;

(c)  Лицо, действующее в роли управляющего имуществом в трасте:

(i)                выгодоприобретатели которого (траста) включают директора или лицо, связанное с директором  на основаниях пунктов А и В, или

(ii)              условия которого передают полномочия управляющему трастом и которые могут использоваться (осуществляться) в пользу директора или любого такого лица, за исключением траста для целей системы распределения акций работникам или программы пенсионного обеспечения;

(d) Лицо, действующее в качестве партнера:

(i)                директора, или

(ii)               лица, которое в соответствии с положениями пунктов А, В и С связано с данным директором;

(e)  Фирма, являющаяся юридическим лицом по закону, в соответствии с которым она управляется и в которой:

(i)                директор является партнером,

(ii)              партнером является лицо, которое по установленным параграфами А, В и С основаниям является связанным с директором, или

(iii)            партнером является фирма, в которой директор является партнером (товарищем), или в которой есть партнер (товарищ), который в соответствии с положениями параграфов А, В и С связан с данным директором».[134]

При этом «любое такое лицо, которое также является директором компании, не рассматривается в качестве связанного лица (иначе бы пришлось ходить по кругу). Это означает, что директор не может быть связан с самим собой при выполнении других полномочий (например, в качестве доверительного управляющего)»[135]

Под членами семьи директора  в целях определения связанности понимаются:

1. Законный или гражданский супруг (супруга);

2. Любое другое лицо (такого же либо иного пола), с которым директор живет в качестве партнера, сохраняя семейные отношения в течение продолжительного времени, за исключением бабушки, дедушки, внука, внучки, сестры, брата, тети, дяди, племянника, племянницы директора;

3. Дети директора, включая неродных  детей (детей супруга по прежнему браку);

4. Любые дети, включая неродных, лица,  с которым директор живет в качестве партнера, включая также приемных детей, которые живут с директором и не достигли 18-ти летнего возраста;

5. Родители директора.[136]

         Под юридическим лицом, связанным с директором, подразумевается корпорация, в которой директор и лица, связанные с ним вместе, владеют акциями, включенными в акционерный капитал корпорации, номинальная стоимость которых составляет по крайней мере 20% ее акционерного капитала[137], или имеют право распоряжаться или управлять более, чем 20% голосующих акций на любом общем собрании этого лица[138]. Под правом голоса, использование которого контролируется директором, также подразумевается право голоса, использование которого контролируется юридическим  лицом, контролируемым директором.[139] При этом не рассматриваются (игнорируются) акции, относящиеся к акциям, выпущенным корпорацией-эмитентом, а затем вновь выкупленные корпорацией-эмитентом и любые права голоса, связанные с этими акциями.[140]  Если корпорация одновременно является связанной с директором в качестве доверительного собственника или партнера (пункты «с» или «d» параграфа 2 статьи 252), или корпорация является выгодоприобретателем траста, то «во избежание хождения по замкнутому кругу» связанность устанавливается на основании положений статьи 252 (общие правила определения связанности лица), а не на основании статьи 254 (связанность с юридическим лицом).[141]

         Как отмечено выше, одним из оснований для признание связанности директора и юридического лица является возможность директора совместно со связанными с ним лицами распоряжаться или управлять  более, чем 20% голосующих акций данного юридического лица, включая права распоряжения или управления акциями, принадлежащими юридическому лицу, контролируемому  директором. Установление контроля директора над юридическим лицом возможно при выполнении следующих двух условий:

“(a) Директор и любое лицо, связанное с ним:

(i) владеет любой долей акционерного капитала этого лица, или

(ii) имеет право осуществлять или контролировать осуществление прав, предоставляемых любым количеством голосующих акций на любом общем собрании этого лица и

 (b) Директор, связанные с ним лица и другие директора компании совместно:

(i) владеют  более, чем  50% голосующих акций, или

(ii) имеют право осуществлять или контролировать осуществление прав, предоставляемых более, чем  50% голосующих акций.”[142]

При этом под правами, предоставляемыми голосующими акциями, понимаются также права, предоставляемые акциями, управление которыми контролируется директором, включая права, предоставляемые голосующими акциями, управление которыми контролируется юридическим лицом, контролируемым директором.[143] Также, как и для целей установления связанности с юридическим лицом (параграф 5 статьи 254), ранее выпущенные компанией акции, находящиеся в компании и любые права голоса, предоставляемые этими акциями, не рассматриваются в целях установления контроля директором.[144] Во избежание конкуренции двух оснований установления связанности в случае, если корпорация одновременно является контролируемой директором, а также связанной с ним в качестве доверительного собственника или партнера (пункты «с» или «d» параграфа 2 статьи 252), или корпорация является выгодоприобретателем траста, связанность устанавливается на основании положений статьи 252 (связанные лица), а не на основании статьи 255 (установление контроля).

 

Подводя итог изложенному выше, хотелось бы остановиться на следующих  особенностях, выявленных в результате проведенной работы:

1.    В английском законодательстве к регулированию сделок с заинтересованностью имеют прямое отношение различные юридические механизмы. В частности, существенное значение имеют фидуциарные обязанности директора. Считается, что фидуциарные обязанности основываются на двух принципах справедливости: (1)правиле избегать конфликта интересов и (2) правиле декларировать получение прибыли от использования служебного положения.

            Руководствуясь этими правилами, директор обязан сообщить характер и степень своей заинтересованности другим директорам, если он прямо или косвенно заинтересован в предлагаемой сделке или договоренности с компанией. Директор признается заинтересованным, если общество заключает сделку с ним, либо с каким либо из связанных с ним лиц.

            За нарушение обязанности раскрытия заинтересованности совету директоров директор может быть привлечен как к административной, так и к уголовной  ответственности.[145]

            Интересы компании должны преобладать над интересами акционеров. Директор несет обязанности перед компанией, а не перед ее кредиторами или акционерами. По этому акционер не имеет права подавать косвенный иск к директору компании.

2.    Сделка с конфликтом интересов частной компании считается законной, если она одобрена советом директоров при отсутствии в уставе запрета на одобрение таких сделок советом директоров. В публичной компании такая возможность должна устанавливаться уставом.

            Одобрение сделки не требуется для компании, имеющей всего одного директора

3.    Определенные сделки должны одобряться акционерами. Таким образом, Закон о компаниях предусматривает как бы два уровня конфликта интересов директора, требующих разных процедур согласования. Для первого достаточно раскрытия заинтересованности внутри совета директоров. Для второго, включающего особо перечисленные сделки, требуется одобрение участников. Закон «Об акционерных обществах» РФ не различает вид и направленность сделок для определения органа, уполномоченного одобрять сделку. Критериями выбора между советом директоров и общим собранием является стоимость предмета сделки[146] и отсутствие достаточного количества незаинтересованных директоров[147]

4.    Для компаний, занимающихся благотворительностью, установлены дополнительные требования к одобрению отдельных сделок. Для их законности требуется согласие комиссии по благотворительности.

5.    Подлежит одобрению сделка компании с директором ее холдинговой компании. Кроме того, в этом случае сделка должна также одобряться собранием акционеров холдинговой компании. Очевидно, что данное усложнение устанавливается в том числе в связи с возможностью причинения сделкой вреда как дочернему обществу, так и основному. Что касается отечественного закона, то при одобрении сделки с директором холдинговой компании, полностью владеющей дочерней, никакого одобрения не требуется. Очевидно, что сделка общества с директором холдинговой компании может содержать конфликт интересов, особенно в случае, если директор является единоличным исполнительным органом.

6.    В целях предотвращения конфликта интересов к директорам компании также относят «теневых директоров», то есть лиц, в соответствии с указаниями или инструкциями которых привыкли действовать директора компании. Закон «Об акционерных обществах» РФ признает в качестве лица, имеющего право давать указания обществу, основное общество по отношению к дочернему, устанавливая для этой цели дополнительное требование о том, что право давать указания должно быть предусмотрено в договоре между обществами или в уставе дочернего общества. Данная формулировка не имеет смысла в целях установления заинтересованности лица по основанию наличия возможности давать обязательные для исполнения указания, поскольку преобладающее участие само по себе является основанием для признания его заинтересованности.

7.    Закон о компаниях 2006 года предусматривает  довольно обширный перечень ситуаций, в которых одобрение не требуется.

            В числе других разрешается не одобрять сделки, заключаемые на незначительные суммы. При определении цены сделки учитывается совокупная стоимость всех связанных сделок. Данное положение представляется крайне разумным, поскольку избавляет органы хозяйственного общества от рутинной работы по одобрению сделок, не имеющих существенной угрозы для компании.

            Не требует одобрения сделка, осуществляемая внутри группы лиц (сделки между ассоциированными лицами). Данное положение представляется крайне рациональным.

8.    Вряд ли можно говорить об узости или широте применяемых отечественным и английским законами формулировок для установления перечня лиц, совершение сделок с которыми должно подвергаться специальной процедуре согласования обществом. Речь должна идти о разных системах определения круга этих лиц. При этом в оба перечня войдут определенные лица, отсутствующие в другом перечне. Представляется возможным отметить следующие отличия:

            Закон о компаниях 2006 года признает связанным с директором лицом доверительного собственника имущества на трасте, выгодоприобретателем которого является директор, член семьи директора, либо связанное с директором юридическое лицо, либо если условия этого траста позволяют указанным лицам использовать предоставляемые трастом права иным образом.

            Закон о компаниях 2006 года признает связанным с директором его гражданского супруга, включая однополого партера, а также несовершеннолетних детей законного супруга или гражданского партнера от предыдущих браков.

            Закон «Об акционерных обществах» РФ рассматривает в качестве таких лиц полнородных и неполнородных братьев и сестер, а также усыновителей и усыновленных.

            Закон о компаниях 2006 года признает связанным с директором юридическое лицо,  более 20% акций которого принадлежит директору и его подконтрольным лицам. При этом под подконтрольным директору лицом подразумевается юридическое лицо, в котором директор совместно со связанными с ним лицами владеет более чем 50 % акций вне зависимости от размера участия директора. При этом в перечень связанных с директором лиц для целей данного положения также включаются другие директора. Под владением акциями также подразумевается возможность пользоваться правами, предоставляемыми акциями.

            Закон «Об акционерных обществах» РФ рассматривает в качестве субъекта заинтересованности акционера общества, а также иных лиц, связанных посредством владения акциями.

 

Следует подчеркнуть, что для справедливой оценки английской системы регулирования сделок с заинтересованностью  в определенной степени можно согласиться с Федосовой О.В., отмечающей в своей работе, «что нормы Акта о компаниях являются вспомогательными и вторичными по отношению к судебным прецедентам, действующим в Великобритании. Именно в судебных прецедентах сформулированы стандарты раскрытия информации (объем информации, подлежащей раскрытию), подход к ответственности[148] (в частности, положения о том, что гражданская ответственность за нераскрытие информации не применима, но что гражданская ответственность применима за нарушение директором фидуциарной обязанности)»[149] Вне всякого сомнения,  в Англии,  прецедент играет важную роль при регулировании экстраординарных сделок. В то же время следует признать четкую структурированность и глубину проработки соответствующих норм Закона о компаниях 2006 года. Положения Закона о компаниях 2006 года, устанавливающие необходимость одобрения сделки компании, заключаемой с директором ее холдинговой компании, а также  положения, исключающие необходимость одобрения внутригрупповых сделок и  сделок, заключаемых на незначительные суммы,  могут быть использованы для совершенствования отечественной системы регулирования сделок с заинтересованность.


ГЛАВА 2

ПОНЯТИЕ   СДЕЛОК,  В СОВЕРШЕНИИ   КОТОРЫХ   ИМЕЕТСЯ ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬ,         ПОРЯДОК       ОДОБРЕНИЯ        И ПОСЛЕДСТВИЯ             НЕСОБЛЮДЕНИЯ               ТРЕБОВАНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА     К       ЗАКЛЮЧЕНИЮ     СДЕЛОК,       В СОВЕРШЕНИИ КОТОРЫХ ИМЕЕТСЯ ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬ

 

В процессе своего существования акционерное общество совершает множество различных сделок. Большая их часть осуществляется в обычном порядке, устанавливаемом соответствующими положениями гражданского законодательства.  В то же время для части сделок законом «Об акционерных обществах» дополнительно устанавливается специальный порядок их совершения. К таким сделкам относятся крупные сделки и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность. Сделки акционерного общества, в совершении которых имеется заинтересованность, особый порядок осуществления которых регулируется статьями 81-84 закона «Об акционерных обществах», будут рассмотрены в настоящей главе.

 

§1

Определение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность

 

Для определения сделки с заинтересованностью, прежде всего, необходимо рассмотреть понятие сделки вообще. Гражданский кодекс РФ относит к сделкам действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.[150]В учебнике гражданского права под редакцией А.Е. Суханова раскрываются следующие признаки сделки. Сделкой является волевое действие, правомерно совершаемое для достижения цели (правового последствия). Волевое действие составляет сущность сделки. Целью сделки является создание, изменение или прекращение прав и обязанностей совершающего сделку лица по отношению к третьим лицам. Правовая цель именуется также основанием сделки.  Определение сделки как действия, направленного на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, является абстрактным. Благодаря правовой цели, преследуемой лицом, совершающим сделку, она приобретает конкретную юридическую определенность, позволяющую ответить на вопрос, к какому признаваемому действующим гражданским законодательством типу волеизъявлений (односторонних сделок или договоров) относится эта сделка. Юридические последствия, возникающие у субъектов вследствие совершения сделки, представляют собой ее правовой результат.[151]

Особенности любых сделок, прежде всего, обусловливаются сущностью порождаемых ими прав и юридических обязанностей. Их основная классификация проводится по основаниям, сходным с критериями разграничения возникающих на основе сделок правоотношений[152]. Выделение сделок с заинтересованностью  в отдельную классификационную группу обусловливается не особенностью порождаемых сделкой правоотношений, а иными, общими для данных сделок целями, достижение которых требуется для нормального осуществления гражданского оборота. Группа сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, обособлена в целях создания механизма надлежащей защиты прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота в целом и участников хозяйственных обществ в частности. «Порядок и особенности одобрения заключения сделок с заинтересованностью специально регламентированы в целях осуществления контроля со стороны органов общества за действиями определенных субъектов (органов и их членов), направленными на получение личной выгоды, а не на соблюдение интересов общества»[153].

Закон «Об акционерных обществах» относит к сделкам с заинтересованностью  сделки разных видов. В соответствии с пунктом 1 статьи 81 к таким сделкам могут относиться, в том числе, заем, кредит, залог, поручительство. Также к ним могут относиться договоры купли-продажи, дарения, мены, аренды, подряда и так далее. Поэтому обособление сделок с заинтересованностью, имеет подчиненный характер по отношению к основной классификации сделок.

Соответственно, любая сделка, отвечающая устанавливаемым законом «Об акционерных обществах» критерием, относится к сделкам с заинтересованностью. Данным критерием являются наличие определенного отношения к сделке лиц, которые могут быть признаны заинтересованными.

Сложность регулирования сделок с заинтересованностью заключается не столько в особенностях регулирующих их правовых норм, сколько в раздробленности последних. Данная раздробленность приводит к тому, что  определения заинтересованности лица осуществляется в некоторых случаях на основании нескольких  законов. В частности, существенное для регулирования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, понятие аффилированного лица устанавливается  в законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"[154]. Столь же существенное для определения аффилированности определение группы лиц содержится в законе РФ «О защите конкуренции».[155] При всем многообразии перечисленных законов определение сделки с заинтересованностью в нормативных актах отсутствует. Данное определение раскрывается законами  о хозяйственных обществах через перечисление лиц, которые могут признаваться заинтересованными при определенных обстоятельствах, отождествляемых с заинтересованностью. В научной литературе отмечается, что «само использование законодателем термина "заинтересованность в совершении обществом сделки" представляется неудачным, так как: 1) в любой сделке присутствует интерес в ее совершении; 2) лицо, объективно имеющее интерес в сделке, может не признаваться с формально-правовой точки зрения заинтересованным, и наоборот».[156]  А.В. Габов  подчеркивает, что «в неудачном использовании категории "интерес" видится основная проблема регулирования заинтересованных сделок в действующем законодательстве. Законодатель как бы перевернул иерархию интересов, поставив в качестве приоритета их формальное понимание, а не действительные интересы экономических агентов, которые и должны институционализировать нормы закона».[157] Приведенная точка зрения представляется обоснованной, поскольку сложно отрицать, что удовлетворение интересов участников любой сделки является причиной ее совершения. В то же время, наличие у определенных законом лиц, имеющих возможность влиять на совершение обществом сделок, собственного интереса в предлагаемой сделке скорее позволяет говорить о конфликте интересов данного лица и общества. По мнению Д.И. Дедова, вместо неудачной формулировки статей 81-84 закона «Об акционерных обществах» должна применяться правильная формулировка «лица, у которых может возникнуть конфликт интересов».[158] В судебной практике доктрина конфликта интересов впервые была использована Конституционным судом по делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобой открытого акционерного общества "Приаргунское", указавшим что «в силу природы акционерного общества совершаемые им сделки могут приводить к конфликту интересов между акционерами, обладающими значительным числом акций, органами управления обществом и миноритарными акционерами. Глава XI Федерального закона "Об акционерных обществах" (статьи 81 - 84), регламентирующая сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, закрепляет комплекс мер, направленных на защиту имущественных интересов акционеров, в том числе миноритарных, и акционерного общества в целом в связи с совершением таких сделок, в частности предусматривает возможность признания их недействительными в исковом порядке…Федеральный закон "Об акционерных обществах", согласно пункту 1 его статьи 1, в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации определяет порядок создания и правовое положение акционерных обществ, права и обязанности их акционеров, а также обеспечивает защиту прав и интересов акционеров, а следовательно, нормы, содержащиеся в статьях 81 - 84 названного Федерального закона, направлены на предотвращение конфликта интересов между органами управления акционерным обществом, которые в силу пункта 3 статьи 53 ГК Российской Федерации должны действовать в интересах представляемого ими юридического лица добросовестно и разумно, и акционерами, в том числе миноритарными акционерами, не способными на этапе заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, защитить свои законные интересы. Включая норму пункта 1 статьи 84 в Федеральный закон "Об акционерных обществах", законодатель преследовал цель ввести такой порядок защиты миноритарных акционеров, который позволил бы на данном этапе минимизировать возможный ущерб их законным интересам, не ограничивая при этом их право предъявлять требования о признании соответствующей сделки недействительной».[159]

Конфликт интересов между органом общества и его акционером, который возник в связи с участием акционера в обществе, либо разногласие или спор между акционерами, если это затрагивает интересы общества, по своей сути представляет собой корпоративный конфликт, так как затрагивает или может затронуть отношения внутри общества.[160]

С.Ю. Филиппова отмечает, что «корпоративный конфликт - это особая характеристика корпоративного правоотношения, показывающая наличие между участниками этого правоотношения любого разногласия, возникшего в связи с участием в организации или ее органах, если оно затрагивает права или защищаемые правом интересы организации или участников организации».[161] К признакам корпоративного конфликта С.Ю. Филиппова относит:

1) наличие разногласия, под которым понимается противоречие интересов субъектов конфликта (осознание разногласия всеми субъектами и выражение его в объективной форме означает переход конфликта из латентной стадии в открытую);

2) связанность разногласия  с участием в организации или затрагивание им прав или защищаемых правом интересов организации;

3) связанность с организацией субъектов конфликта в силу имущественного участия или избрания (назначения) в члены органов управления;

4) добровольность участие в корпоративном конфликте, означающая возможность лица в любой момент прекратить свое участие в конфликте, разорвав имеющуюся общность.

Таким образом, в основу положений закона о сделках с заинтересованностью положена доктрина (концепция) конфликта интересов, имеющая свое начало в английском общем праве. Данная доктрина связана с выполнением фидуциарных обязанностей, то есть с осуществлением действий в интересах другого лица. По мнению Д.И. Дедова, в настоящее время впору говорить об устранении конфликта интересов как о принципе права. При этом «задача законодателя заключается в полном исключении возникновения конфликта интересов или, если это невозможно, в ограничении влияния конфликта интересов и минимизации негативных последствий».[162]

 Перечень субъектов, которые потенциально могут признаваться заинтересованными в предлагаемой сделке, и перечень обстоятельств, потенциально свидетельствующих о наличии личной заинтересованности в предлагаемой сделке у таких субъектов, приводятся в статье 81 закона «Об акционерных обществах». Отнесение определенных лиц к потенциально  заинтересованным в  предлагаемой сделке обусловливается наличием у них возможности оказывать влияние на принятие решения обществом. «Влияние на принятие решения означает потенциальную возможность заключения сделки в интересах лица, имеющего влияние, и включение невыгодных для компании условий, которые могут причинить ей убытки, и иных злоупотреблений».[163]

Соответственно, при выявлении хотя бы одного из указанных обстоятельств применительно хотя бы к одному такому субъекту данный субъект признается заинтересованным в совершении предлагаемой сделки. В этом случае  для ее совершения обществом требуется соблюдение специального порядка. Специальный порядок заключается в принятии решения об одобрении предлагаемой сделки компетентным органом, которым в зависимости от определенных критериев будет совет директоров или общее собрание акционеров общества. Отличительной чертой процедуры принятия решения об одобрении сделки с заинтересованностью является  отстранение от голосования членов соответствующего органа, заинтересованных в данной сделке.

К числу лиц, которые могут признаваться заинтересованными в соответствии с пунктом 1 статьи 81 закона «Об акционерных обществах» относятся:

- член совета директоров (наблюдательного совета) общества;

-лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества;

- управляющая организация или управляющий;

- член коллегиального исполнительного органа общества;

- акционер общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества;

- лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания.

Указанный перечень является закрытым.

Отличительной особенностью отечественного законодательства по сравнению с законодательством Германии и Англии является возможность отнесения  к числу лиц, которые могут признаваться заинтересованными в совершении сделки, акционера общества. Под владением акциями рассматривается как непосредственное владение установленным объемом голосующих акций общества акционером, так и совместное владение с учетом акций, принадлежащих аффилированным лицам акционера. Как уже было сказано, понятие аффилированного лица раскрывается в Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Аффилированными лицами считаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Из данного определения может быть выведено понятие аффилированности, под которой следует понимать «взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах экономической зависимости.»[164] Д.И. Дедов отмечает, что «Аффилированность является самым важным элементом в системе средств устранения конфликта интересов, позволяющим определить круг аффилированных лиц, на которых распространяется такой конфликт интересов. От правильного понимания аффилированности зависит эффективность действия принципа устранения конфликта интересов».[165] Помимо указанного значения аффилированности для определения количества имеющихся у акционера акций, определение аффилированности также имеет значение для определения доли участия лица, которое может быть признано заинтересованным, в обществе- контрагенте по сделке.

В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированными лицами юридического лица являются:

-член его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

- лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юридического лица;

- юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

- если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;

- юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Многочисленные недостатки приведенной конструкции отмечается множеством авторов.[166] К таким недостаткам относят «рудиментарный подход к регулированию», односторонность аффилированности, не позволяющая применять аффилированность такой разновидности как группа лиц, включение в понятие аффилированности категории группы лиц, определяемой другим законом, а также  возможность установления аффилированности по отношению к физическому лицу, не занимающемуся предпринимательской деятельностью, через определение группы лиц при формальной невозможности такого физического лица иметь аффилированных лиц.  

Проект федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[167] (далее - «Проект ГК») предусматривает дополнение Гражданского кодекса РФ статьей 532, в которой предлагается  определение аффилированности в целях корпоративного законодательства. Пункт 2 статьи 532 проекта ГК  признает наличие аффилированности:

«1) между контролирующим (включая его аффилированных лиц) и подконтрольным лицом, а также между лицами, находящимися под общим контролем, определяемым по признакам, предусмотренным статьей 533 настоящего Кодекса, за исключением лиц, находящихся под общим контролем публично-правовых образований;

2) между физическим лицом и его супругом, их родителями, детьми, полнородными и неполнородными братьями и сестрами, усыновителями и усыновленными, дедушками и бабушками, внуками, племянниками и племянницами, дядями и тетями;

3) между юридическим лицом и лицами, выполняющими функции органа управления или членов коллегиального органа управления данного юридического лица, а также лицами, признаваемыми аффилированными с ними в соответствии с подпунктом 2 настоящего пункта;

4) между юридическим лицом и имеющим возможность самостоятельно либо совместно с другими лицами прямо или косвенно (через третьих лиц) согласованно распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов участников данного юридического лица лицом, а также его аффилированными лицами;

5) между юридическими лицами, в которых функции органа управления и (или) большинства членов коллегиального органа управления выполняют одни и те же лица и (или) их аффилированные лица;

6) между юридическими лицами, в которых одно и то же лицо имеет возможность самостоятельно либо совместно с другими лицами прямо или косвенно (через третьих лиц) согласованно распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов участников каждого из этих юридических лиц либо одного из них, являясь при этом контролирующим по отношению к другому. При этом не считаются аффилированными по данному основанию юридические лица, участником которых с соответствующей долей участия является публично-правовое образование;

7) между юридическими лицами, в одном из которых лицо и (или) его аффилированные лица выполняет функции органа управления, а в другом имеет возможность самостоятельно либо совместно с другими лицами прямо или косвенно (через третьих лиц) согласованно распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов участников данного юридического лица, либо является контролирующим лицом;

8) между хозяйственным товариществом и полным товарищем».

В соответствии с пунктом 3 статьи 532 проекта ГК судом может быть признано отсутствие аффилированности между физическим лицом и лицами, указанными в подпункте 2 пункта 2 рассматриваемой статьи (родственники физического лица, супруг, и родственники супруга) при доказанности отсутствия фактической возможности оказывать влияние на его деятельность. Пунктом 4 рассматриваемой статьи устанавливается, что наличие аффилированности может быть признано судом в отсутствии перечисленных в пункте 2 оснований при доказанности фактической возможности этих лиц  влиять на юридическое лицо в результате их согласованных действий.

Статья 533 проекта ГК предлагает определять лиц, контролирующих юридическое лицо следующим образом:

«1. Для целей настоящего Кодекса лицо считается контролирующим (контролирующее лицо) юридическое лицо (подконтрольное лицо), если это лицо прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица.

В частности, если не доказано иное, лицо считается контролирующим юридическое лицо:

в силу прямого или косвенного преобладающего участия в его уставном капитале,

на основании договора,

в силу возможности давать обязательные для такого юридического лица указания,

в силу возможности определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица.

2. Контролирующими лицами юридического лица признаются также лица, через которых или совместно с которыми осуществляется контроль.

Два и более лица, подконтрольных одному контролирующему лицу, считаются лицами, находящимися под общим контролем.

3. Лицо, которое имеет возможность препятствовать принятию решения органа управления юридического лица, не может быть признано контролирующим лицом такого юридического лица на этом основании».

Рассматривая предлагаемое проектом ГК определение, можно отметить некоторые из предлагаемых им  изменений:

1.           Аффилированность предлагается определять как взаимную связанность, а не как возможность влияния одного лица на другое. Данная позиция авторов проекта прослеживается практически во всех положениях предлагаемой статьи. Кроме того, из приведенного определения контролирующего лица следует, что аффилированное лицо и связанное лицо рассматриваются как синонимы.

2.           Судом может быть признано отсутствие аффилированности между физическим лицом и лицами, указанными в подпункте 2 пункта 2 рассматриваемой статьи проекта ГК (родственники физического лица, супруг, и родственники супруга) при доказанности отсутствия фактической возможности оказывать влияние на его деятельность. В то же время, учитывая что в подпункте 2 пункта 2 устанавливается аффилированность как данного лица по отношению к родственникам и другим лицам, так и родственников и других лиц по отношению к рассматриваемому лицу, не ясно, возможно ли признание судом отсутствие аффилированности при отсутствии у родственников и других лиц фактической возможности оказывать влияние на деятельность рассматриваемого лица, но при наличии такой фактической возможности у рассматриваемого лица по отношению к родственникам и другим лицам. Также не ясно, почему не предлагается  установить возможность  признания отсутствия аффилированности при отсутствии у рассматриваемого лица фактической возможности оказывать влияние на родственников и других лиц, что было бы логично, учитывая предлагаемое определение аффилированности именно как взаимной связанности. Буквальное толкование рассматриваемого пункта статьи позволяет сделать вывод как о возможности суда с учетом фактических обстоятельств установить отсутствие либо наличие аффилированности в каждом конкретном случае, так и об ослаблении в данном случае взаимной связанности лиц, и появлении влияния одного лица на другое.

3.           Возможность суда в конкретном случае установить аффилированность и при отсутствии перечисленных в рассматриваемой статье признаков при установлении факта возможности влиять на юридическое лицо в результате согласованных действий.

4.           Авторы проекта отказались от определения аффилированности по основанию принадлежности лиц к одной группе. В то же время, целый ряд новых положений предусматривает установление аффилированности в ситуациях, в которых действующее законодательство устанавливало аффилированность посредством группы лиц.

5.           Вряд ли можно говорить об ограничении круга аффилированных лиц по причине исключения из их числа лиц, относящихся к группе лиц. Рассматриваемая статья предлагает дополнить основания установления аффилированности между контролирующими и подконтрольными лицами, а также между лицами, находящимися под общим контролем.

6.           К критериям определения контроля одного лица над другим относятся, в том числе, косвенная (через третьих лиц) и групповая (совместно со связанными(аффилированными) лицами) возможность одного лица определять действия(решения) другого лица[168]. Такие указанные среди оснований установления контроля и, соответственно, аффилированности основания как возможности давать обязательные для другого юридического лица указания, в том числе на основании договора,[169] а также возможность определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа[170]  и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица[171] являются основаниями для признания взаимной аффилированности (через вхождение в группу лиц) и в настоящее время. Что же касается такого основания, как прямое или косвенное преобладающее участие в уставном капитале, то для установления аффилированности по критерию участия в уставном капитале в настоящее время  необходимо наличие права распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов[172] для любого лица в отношении юридического лица. В то же время, для установления аффилированности юридического лица по отношению к лицу, распоряжающемуся его долями (акциями) необходимо преодоление порога в 20 процентов для юридического лица и 50 процентов для физического лица.[173] Очевидно, что требуемое проектом ГК преобладающее участие может оказаться как выше, так и ниже перечисленных пороговых значений в зависимости от распределения долей в конкретно взятом рассматриваемом обществе.

Что касается косвенной и групповой возможности определять действия другого лица, то в соответствии с действующим законодательством такая возможность является основанием для определения аффилированности только при условии что:

- третье лицо, непосредственно оказывающие влияние на подконтрольное лицо,  образует с контролирующим лицом  группу лиц, одновременно образуя группу лиц с подконтрольным лицом[174], или

- одно из контролирующих лиц образует группу лиц с подконтрольным лицом, также образуя группу лиц с другими контролирующими лицами[175], или

- лица, образующие группу лиц с контролирующим лицом, совместно имеют более 50 процентов голосов подконтрольного лица.[176]

       Изложенное позволяет говорить об увеличении числа лиц, входящих в сферу аффилированных лиц юридического лица по новому признаку подконтрольности. Возможность установления аффилированности через третьих лиц также значительно расширяет круг лиц, которые могут быть признаны аффилированными. Для сравнения следует отметить, что признак подконтрольности используется для установления связанности как в германском, так и в английском праве.

7.           Возможность установления аффилированности между двумя лицами, контролируемыми одним лицом[177], с учетом увеличения числа предлагаемых оснований контроля также увеличивает число лиц, которые могут признаваться аффилированными.

8.           Законодательно исключена аффилированность публично-правовых образований. При наличии формально допускаемой действующим законодательством возможности отнесения публично-правовых образований к числу аффилированных лиц, данный вопрос по-разному решается в существующей судебной практике. Необходимо отметить, что участвуя в акционерных правоотношениях государство не только и не столько имеет интересы, связанные с получением дивидендов, но и выполняет публично-правовые функции. Исключение государства из голосования по значимым сделкам повлекло бы за собой ухудшение эффективности выполнения этих публично-правовых функций. По нашему мнению, предлагаемое исключение из числа аффилированных лиц публично-правовых образований представляется справедливым и обоснованным.

9.           Значительно увеличено количество физических лиц, которые признаются аффилированными по отношению к физическому лицу[178]. В качестве таких лиц, помимо относящихся ранее, рассматриваются: дедушка, бабушка, внук, внучка,  племянник, племянница, дядя, тетя, а также родственники супруга физического лица.

10.        Предлагается введение возможности установления аффилированности между юридическим лицом и  родственниками[179] лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа или являющегося членом коллегиального исполнительного органа юридического лица.[180] Указанные лица в настоящее время формально относятся к аффилированным лицам юридического лица, поскольку входят в группу лиц физического лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа или являющегося членом коллегиального исполнительного органа.[181] В то же время, в письме от 20 марта 2008 года "О разъяснении применения антимонопольного законодательства" ФАС РФ представил разъяснения применительно к участию в группе лиц физического лица: «если в группу лиц юридического лица входит физическое лицо, то родственники, входящие с этим лицом в одну группу лиц по основанию, указанному в пункте 13 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, не будут входить с указанным юридическим лицом в группу лиц по основанию, указанному в пункте 14 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, при условии, если эти родственники не составляют группу лиц с другим юридическим лицом по какому-либо из оснований, указанному в пунктах 1 - 12 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции».[182]  Аналогичное положение установлено в подпункте 9 приложения к Приказу "Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц"[183], используемом ФАС РФ при контроле за экономической концентрацией. Учитывая, что указанные акты ФАС  РФ не носит  нормативного характера, для целей, отличных от антимонопольного регулирования, возможно двоякое мнение по поводу аффилированности родственников лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа или являющегося членом коллегиального исполнительного органа юридического лица.[184]

11.      Установление аффилированности между юридическим лицом и другим лицом, которое имеет возможность распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов юридического лица не только самостоятельно, но и согласованно совместно с другими лицами прямо или косвенно (через третьих лиц). При этом аффилированность также возникает между юридическим лицом и аффилированными лицами другого лица.[185] Данный принцип аналогичен принципу установления группы лиц по основанию совместной возможности распоряжаться голосами хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) участниками группы лиц.[186] В настоящее время установлен больший порог владения- 50 процентов.

12.      Возможно установление аффилированности между юридическими лицами, в которых функции органа управления и (или) большинства членов коллегиального органа управления выполняют аффилированные друг к другу лица.[187] Действующие в настоящее время законодательство предусматривает такую возможность только в том случае, если выполняющие функции органа управления или входящих в состав коллегиального органа управления лица рассматриваемых юридических лиц образуют между собой группу лиц. Учитывая отсутствие каких-либо ограничений для определения связанности лиц, выполняющих функции органа управления или входящих в состав коллегиального органа управления, а также весьма существенную широту предлагаемого проектом ГК определения аффилированности по сравнению с действующим в настоящее время определением группы лиц, при установлении аффилированности по данному основанию возможно образование довольно значительной группы аффилированных лиц.

13.      Установление аффилированности между юридическими лицами при условии, что одно и то же лицо по отношению к одному из юридических лиц имеет возможность распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов (непосредственно, косвенно и совместно с другими лицами), являясь при этом контролирующим по отношению к другому.[188] Очевидно, что на основании положений статьи 533  проекта ГК  отношение контроля в данном случае также может включать косвенный и совместный контроль.

14.      Установление аффилированности между юридическими лицами, в одном из которых лицо и (или) его аффилированные лица выполняет функции органа управления, а в другом имеет возможность самостоятельно либо совместно с другими лицами прямо или косвенно (через третьих лиц) согласованно распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов участников данного юридического лица, либо является контролирующим лицом.

15.      Установление аффилированности  между хозяйственным товариществом и полным товарищем.

16.      В соответствии с проектом ГК не считается аффилированным член совета директоров (наблюдательного совета), а также связанные с ним лица. Предлагается также не считать аффилированными юридические  лица,  в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица, а также лица, по предложению одного из которых избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава совета директоров (наблюдательного совета) другого лица- хозяйственного общества.

Перечисленные изменения являются достаточно существенными. При этом необходимо учитывать, что здесь приведены только те изменения, которые бросаются в глаза. Несмотря на исключение из числа аффилированных лиц членов совета директоров, а также лиц, принадлежащих к той же группе лиц, к которой принадлежит юридическое лицо, предлагаемое проектом ГК определение  позволяет установить аффилированность по отношению к большему количеству лиц, чем в настоящее время. При этом вряд ли можно отметить, что использованная в проекте ГК конструкция определения аффилированности стала мене сложной для практического применения. Очевидно, что авторы законопроекта сделали максимум возможного для усовершенствования существующего механизма защиты  более слабых в экономическом отношении субъектов, включив в предлагаемое определение аффилированности максимально возможное число лиц и установив возможность  выявления аффилированность в тех случаях, в которых действующее законодательство не позволяло установить наличие реально существующего влияния. В то же время, применительно к нормам о сделках с заинтересованностью предлагаемые изменения могут привести к необоснованному расширению круга лиц, которые могут признаваться заинтересованными, и круга лиц, связанных с контрагентом. При этом реальная возможность  оказывать влияние на условия заключаемой сделки у данных лиц будет далеко не всегда. Как результат, вполне возможно увеличение числа исков о признании недействительными сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

 

Как было отмечено, в соответствии с действующем в настоящее время законодательством одним из оснований установления аффилированности как юридического лица, так и осуществляющего предпринимательскую деятельность физического лица является принадлежность к группе лиц. Определение группы лиц, являясь предметом регулирования антимонопольного  законодательства, имеет непосредственное значение для регулирования сделок с заинтересованностью посредством указанного отношения к понятию аффилированности. Буквально во время написания настоящей работы в закон «О защите конкуренции» были внесены изменения, затронувшие определение группы лиц.[189] В настоящее время  для целей антимонопольного и корпоративного законодательства группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким из следующих признаков:

«1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в котором более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица[190];

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства)».

Предыдущая редакция закона «О защите конкуренции» вместо девяти указанных признаков определения группы лиц оперировала тринадцатью. В числе внесенных законом № 401-ФЗ изменений можно указать следующие:

- Прежде всего, в группу лиц наряду с физическими лицами включаются не только хозяйственные общества  и товарищества, но и хозяйственные партнерства.

- Признак образования группы лиц через возможность иметь более чем 50 % голосующих долей участия либо акций конкретизирован возможностью иметь указанные доли (акции) на основании письменного соглашения. Предыдущая редакция ограничивалась описанием того, что полномочия могут быть получены от других лиц.[191]

- Исключен признак образования группы лиц из хозяйственных обществ и товариществ, в которых одно и то же лицо имеет  более чем 50 % долей участия либо акций. Исключение данного признака не влияет на образование указанными лицами группы лиц, так как каждое из них образует группу с лицом, имеющим  более чем 50 % долей либо акций, что в свою очередь образует общую группу лиц по правилам пункта 8 части 1 рассматриваемой статьи.

- Исключен признак образования группы лиц из хозяйственных обществ, в которых одно и то же лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа. Исключение данного признака также не влияет на образование указанными обществами группы лиц, так как каждое из данных обществ образует группу с лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа, что в свою очередь образует общую группу лиц по правилам пункта 8 части 1 рассматриваемой статьи.

- Исключен признак образования группы лиц из хозяйственных обществ или товариществ, в которых одно и то же лицо на основании учредительных документов таких обществ или товариществ, либо на основании заключенного договора имеет право давать обязательные для исполнения указания. Исключение данного признака также не влияет на образование указанными обществами или товариществами группы лиц, так как каждое из данных обществ или товариществ образует группу с лицом, имеющим право давать ему обязательные для исполнения указания, что в свою очередь образует общую группу лиц по правилам пункта 8 части 1 рассматриваемой статьи.

- Исключен признак образования группы лиц из хозяйственных обществ, в которых единоличный исполнительный орган  назначен или избран по предложению одного и того же лица. Исключение данного признака также не влияет на образование указанными обществами группы лиц, так как каждое из данных обществ образует группу с лицом, по предложению которого назначается или избирается единоличный исполнительный орган общества, что в свою очередь образует общую группу лиц по правилам пункта 8 части 1 рассматриваемой статьи.

- Исключен признак образования группы лиц участниками одной и той же финансово-промышленной группы.

- По причине уменьшения количества прямых оснований признания группы лиц и соответствующих пунктов части 1 рассматриваемой статьи с 13 до 7 в определении группы лиц, включающей участников других групп лиц, связанных через какое-либо общее лицо, изменены признаки, по которым признаются составляющими группу лиц участники других групп лиц. В новой редакции другая группа лиц должна образовываться в соответствии с признаками, перечисленными в пунктах 1-7 рассматриваемой статьи.

- Также уменьшено с 14 до 8 количество оснований образования другой группы лиц для целей определения группы лиц, состоящей из хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) и другой группы лиц на основании совместной возможности участников другой группы лиц иметь более чем 50 % голосующих долей либо акций такого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

- Интересно отметить, что в отличие от пункта первого в пункте девятом части первой рассматриваемой статьи отсутствует конкретизация возможности иметь голосующие доли (акции) на основании письменного соглашения. Получается, что в новой редакции закона «О защите конкуренции» группа лиц может быть образована в том случае, когда одно лицо имеет возможность осуществлять права по голосующим долям (акциям) другого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, в том числе и на основании письменного соглашения. В то же время образование группы лиц  на основании совместной возможности участников другой группы лиц иметь более чем 50 % голосующих долей либо акций такого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) допускается в соответствии с полномочиями, полученными участниками другой группы от других лиц, но не на основании письменного соглашения. То есть в последнем случае группа лиц образуется, если полномочия получены на основании доверенности, но не письменного соглашения. Учитывая, что доверенность может быть выдана в подтверждение заключенного соглашения, скорее всего мы имеем дело с очередной небрежностью законодателя.

Резюмируя перечисленные изменения, следует отметить, что, несмотря на допущенные неточности, в целом они имеют положительную направленность. Результатом является устранение дублирующихся оснований установления группы лиц, что, безусловно, приводит к большей ясности и без того запутанной нормы. Положительным также является устранение фактически недействующего основания  образования группы лиц участниками одной и той же финансово-промышленной группы.

Таким образом, число лиц, которые могут признаваться заинтересованными в совершении сделки в соответствии с пунктом 1 статьи 81 закона «Об акционерных обществах» расширяется аффилированными лицами акционера общества, владеющего совместно с ними более чем 20 процентами акций общества. А поскольку одним из оснований аффилированности является вхождение в группу лиц, то круг аффилированных лиц расширяется лицами, образующими группу лиц.

 

Для признания заинтересованными перечисленных в пункте 1 статьи 81 закона «Об акционерных обществах» лиц необходимо выполнение одного из условий,  также перечисленных в статье 81. Такими условиями будет наличие определенного отношения к сделке лица, которое может быть признано заинтересованным, как прямо, так и косвенно. Косвенным отношением к сделке является отношение к сделке через  связанных лиц. К связанным лицам  относятся:

         - аффилированные лица;

- супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные;

- аффилированные лица супруга, родителя, детей, полнородных и неполнородных братьев и сестер, усыновителей и усыновленных.

Условие «наличия отношения к сделке» удовлетворяется, если лицо, которое может признаваться заинтересованным, или кто-либо из связанных с ним лиц:

- является стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, или

- владеет (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, или

 - занимает должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должность в органах управления управляющей организации такого юридического лица, или

- в иных случаях, определенных уставом общества.

Необходимо подчеркнуть, что законом «Об акционерных обществах не уточняется, кто может являться выгодоприобретателем. Данное разъяснение приводится в судебной практике: «выгодоприобретателем в сделке признается не являющееся стороной в сделке лицо, которое в результате ее совершения может быть освобождено от обязанностей перед акционерным обществом (в частности, вследствие предоставления должнику согласия на перевод его долга перед обществом на другое лицо), а также лицо, непосредственно получающее права по данной сделке (в частности, выгодоприобретатель по договору страхования, выгодоприобретатель по договору доверительного управления имуществом, бенефициар по банковской гарантии, третье лицо, в пользу которого заключен договор в соответствии со статьей 430 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)). Кроме того, в качестве выгодоприобретателя может рассматриваться должник по обязательству, в обеспечение исполнения которого акционерное общество предоставляет поручительство либо имущество в залог, за исключением случаев, когда будет установлено, что договор поручительства или договор о залоге совершен акционерным обществом не в интересах должника или без его согласия. Так, заключение акционерным обществом соглашения с должником об условиях предоставления кредитору поручительства или залога в обеспечение исполнения обязательств должника свидетельствует о том, что должник является выгодоприобретателем в соответствующем договоре поручительства или договоре о залоге».[192]

В судебной практике возникают вопросы о возможности квалифицировать в качестве  заинтересованности в совершении сделки трудовые отношения лица, которое может быть признано заинтересованным в совершении сделки, с юридическим лицом, являющимся стороной в спорной сделке. Судебная практика оценивает такую возможность отрицательно. В частности, ФАС Центрального округа, рассматривая дело о признании недействительной сделки с заинтересованность отметил, что «для определения признаков заинтересованности в совершении обществом сделки необходимо занятие должности в органах управления такого юридического лица (общее собрание участников общества, единоличный исполнительный (генеральный директор, президент и другие) и коллегиальный исполнительный органы общества (правление, дирекция и другие)».[193]

Важно отметить, что используемая в законе «Об акционерных обществах» конструкция определения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, позволяет определять  заинтересованность в совершении сделки через призму связей любого лица, тем либо иным образом относящемуся к ее совершению. Данное утверждение требует более подробного рассмотрения. Так, частным случаем сделки с заинтересованностью наиболее полно иллюстрирующим связи заинтересованности, является сделка, заключаемая двумя акционерными обществами. В частности, такая сделка является сделкой с заинтересованностью, если супруга физического лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа первого общества, является представителем второго общества. Данная сделка является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа для первого общества. При отсутствии иных оснований установления заинтересованности для второго общества данная сделка не будет являться сделкой с заинтересованностью, поскольку единственное лицо, имеющее отношение ко второму обществу (супруга лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа первого общества), не является лицом, которое может быть признано заинтересованным для второго общества. Что же касается связей лиц, относящихся к совершению данной сделки, то данные связи будут расположены следующим образом.

- Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа первого общества, будет находиться в соответствующей связи  с первым обществом, являясь для него лицом, которое может быть признано заинтересованным. По отношению к своей супруге с точки зрения корпоративных отношений у него будет отношение связанности. Соответственно, по отношению ко второму обществу у него будет косвенная связь через связанную с ним супругу на основании наличия у нее отношения к сделке в форме представления второго общества в сделке.

- Супруга лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа первого общества, находится в отношениях связанности с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа первого общества. По отношению к первому обществу у нее будет отношение лица, связанного с лицом, которое может быть признано заинтересованным. Со вторым обществом  у нее будут отношения  представительства, являющиеся основанием наличия отношения к сделке.

- Соответственно, второе общество будет находиться  с первым обществом в отношениях лица, представляемого физическим лицом, связанным с лицом, которое может быть признано заинтересованным первым обществом. По отношению к лицу, осуществляющему функции единоличного исполнительного органа первого общества у второго общества будут косвенная связь в форме представления второго общества в сделке супругой, связанной с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа первого общества.

Таким образом, если рассмотреть основания возникновения заинтересованности со стороны контрагента общества, заключающего сделку, то заинтересованность возникает в случае, если контрагент общества оказывается связанным с лицом, которое может быть признанным заинтересованным в совершении сделки обществом либо любым из связанных с ним лиц. Связанность указанных лиц с контрагентом образуется при попадании кого-либо из этих лиц в круг лиц, связанных с контрагентом. В круг лиц, связанных с контрагентом, помимо контрагента входят:

(1) посредник контрагента;

(2) представитель контрагента;

(3) выгодоприобретатель по сделке, заключаемой с контрагентом;

(4) лицо,  владеющие самостоятельно либо с другими лицами, определяемыми по правилу определения лиц, связанных лицом, которое может быть признано заинтересованным  в совершении сделки, 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося:

(a) контрагентом, или

(b) посредником контрагента, или

(c) представителем контрагента, или

(d) выгодоприобретателем по сделке, заключаемой с контрагентом;

(5)- лицо, которое занимает должность в органах управления юридического лица, являющегося:

(a) контрагентом, или

(b) посредником контрагента, или

(c) представителем контрагента, или

(d) выгодоприобретателем по сделке, заключаемой с контрагентом,

или должность в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

(6) иные лица, указанные в уставе общества, определяющего  наличие заинтересованности в предлагаемой сделке.

  Соответственно, заинтересованность в совершении сделки образуется, если контрагент по сделке, либо хотя бы одно из связанных с ним лиц является:

-лицом, которое может быть признано заинтересованным в совершении сделки обществом, или

- лицом, связанным с лицом, которое может быть признано заинтересованным в совершении сделки обществом.

Также, по всей очевидности, вполне возможно согласиться с воспринимаемым судебной практикой положением о том, что «заинтересованность в совершении сделки заключается в том, что лицо тем или иным образом участвует в делах как самого общества и может влиять на принимаемые в обществе решения, так и участвует в делах контрагента, имеет возможность влиять на решения принимаемые контрагентом по сделке».[194]

Закон РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью» устанавливает такой же перечень лиц, которые могут признаваться заинтересованными, как и закон «Об акционерных обществах». Также совпадают перечни лиц, связанных с  лицами, которые могут быть признаны заинтересованными. Что же касается круга лиц, связанных с контрагентом, то вместо используемых законом «Об акционерных обществах» терминов «посредник», «представитель» и «выгодоприобретатель» в законе «Об обществах с ограниченной ответственностью» используется термин «лицо, выступающее в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом». Очевидно, что термин «лицо, выступающее в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом» включает в себя как представителя, так и посредника. В то же время буквальное значение данного термина не охватывает лица, являющегося выгодоприобретателем в совершаемой сделке. Такое  расширительное толкование осуществляется судебной практикой. Абзац 2 пункта 4 Постановление Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" указывает, что  «При применении пункта 1 статьи 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью необходимо учитывать, что по его смыслу участие указанных лиц в сделке в качестве выгодоприобретателей также может служить основанием для признания сделки недействительной при несоблюдении требований к порядку совершения сделок с заинтересованностью.»[195] По мнению А.В. Габова, используемая законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» конструкция «лицо, выступающее в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом» устанавливает  более широкие основания, включающие и иных лиц, помимо установленных  законом «Об акционерных обществах».[196]

В соответствии с пунктом 6 статьи 15 Закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" к лицам, которые могут быть признаны заинтересованными, также относятся члены контрольной комиссии. В то же время, при определении количества акций, принадлежащих крупному акционеру, не учитываются акции, принадлежащие аффилированным лицам такого акционера. Кроме этого, перечень связанных с ними лиц не включает их аффилированных лиц и аффилированных лиц родственников. Круг лиц, связанных с контрагентом, не включает выгодоприобретателя, ограничиваясь терминами «посредник» и «представитель».[197]

Что же касается заинтересованных лиц в некоммерческих организациях, то в соответствии со статьей 27 Закона «О некоммерческих организациях» к числу лиц, которые могут быть признаны заинтересованными в совершении сделок и иных действий некоммерческих организаций, также относится заместитель руководителя. При этом круг связанных с контрагентом лиц включает работников по трудовому договору, участников вне зависимости от степени участия, кредиторов контрагентов-организаций и близких родственников и кредиторов контрагентов - физических лиц.[198] Как следует из приведенной нормы, возникновение заинтересованности возможно как при совершении сделок, так и при осуществлении других юридически значимых действий. Особенностью рассматриваемой нормы является и то обстоятельство, что заинтересованность соответствующих лиц возникает при совершении не любой сделки, а при поставке контрагентом товаров (услуг) для некоммерческой организации, при крупной поставке контрагенту товаров (услуг), производимых некоммерческой организацией, а также при владении контрагентом имуществом, которое полностью или частично образовано некоммерческой организацией, или при наличии у него возможности извлекать выгоду из пользования или распоряжения имуществом некоммерческой организации. Кроме того, Закон «О некоммерческих организациях» прямо устанавливает, что наличие заинтересованности в совершении сделки влечет за собой конфликт интересов заинтересованных лиц и некоммерческой организации.

Помимо перечисленных организаций, законодательство определяет заинтересованность руководителя  государственных и муниципальных унитарных предприятий.[199] К сделке с конфликтом интересов также относится сделка кооператива с его председателем или исполнительным директором, членом правления или наблюдательного совета, их супругами и ближайшими родственниками, либо с владельцами пая, размер которого составляет более чем 10 процентов от паевого фонда кооператива.[200] Любопытно, что такой сделкой признается также сделка, в которой не менее чем 10 процентов членов кооператива или не менее чем 20 процентов ассоциированных членов кооператива по их заявлениям в письменной форме усматривают имущественный интерес указанных лиц, не совпадающий с законными имущественными интересами кооператива.

Законодательством определяется ряд случаев, при которых на сделку, осуществляемую при формальном наличии в ее совершении заинтересованности определяемых законом лиц, не распространяется особый порядок осуществления. Положения о заинтересованности в совершении обществом сделки не применяются:

1. к обществам, состоящим из одного акционера (участника), который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа;[201]

2. к сделкам, в совершении которых заинтересованы все акционеры (участники) общества;[202]

3. при осуществлении преимущественного права приобретения размещаемых обществом акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции;[203]

4. при приобретении и выкупе обществом размещенных акций (при переходе к обществу доли или части доли в его уставном капитале);[204]

5. при реорганизации общества в форме слияния (присоединения) обществ;[205]

6. к сделкам, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами РФ и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством РФ, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти[206].

7. если условия такой сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, которые совершались между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности общества, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо признается таковым. Указанное исключение распространяется только на сделки с заинтересованностью, совершенные в период с момента, когда заинтересованное лицо признается таковым, и до момента проведения следующего годового общего собрания акционеров.[207]«Понятие обычной хозяйственной деятельности применительно к сделкам с заинтересованностью законом не определяется. Поэтому в данном случае могут быть использованы критерии обычной хозяйственной деятельности, применяющиеся в отношении крупных сделок».[208] «К сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться, в частности, сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи)».[209]

Приведенный перечень исключений является закрытым. В то же время, в судебной практике встречается расширительное толкование приведенных принципов. Так, ФАС Восточно-Сибирского округа, рассматривая  кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Куб" и Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Центрально-Сибирском регионе установил, что при размещении дополнительного выпуска акций по закрытой подписке только среди акционеров заинтересованность из заключаемых договоров купли-продажи акций не возникает. Данный вывод мотивирован тем, что «акционеры общества, приняв решение об увеличении уставного капитала, выразили согласие как на его увеличение, так и с условиями такого увеличения, согласно которым каждый акционер знал, кому будут размещаться акции дополнительного выпуска и какое количество акций распределяется определенному акционеру, при этом все акционеры имели равные права на увеличение своего пакета акций пропорционально количеству принадлежавших им акций. При размещении дополнительного выпуска акций по закрытой подписке только среди акционеров условия договоров купли-продажи акций, касающиеся цены ценных бумаг, для всех акционеров являются одинаковыми, интересы всех акционеров совпадают и направлены на увеличение уставного капитала. Данные обстоятельства, как правомерно признал суд апелляционной инстанции, свидетельствуют об отсутствии заинтересованности в сделках».[210] ФАС Московского округа, рассматривая кассационную жалобу ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" установил, что для потребителя услуг заключение договора на оказание услуг по передаче электрической энергии не является обязательным. Данный вывод мотивирован тем, что «Пунктом 2 ст. 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" N 35-ФЗ от 26.03.2003 г. предусмотрена публичность договора на оказание услуг по передаче электрической энергии и обязательность его заключения с любым лицом, обратившимся с соответствующим заявлением в сетевую организацию. Таким образом, заключение договора распространяется исключительно на организации, которые оказывают данные услуги, для потребителя услуг заключение договора на оказание услуг по передаче электрической энергии не является обязательным».[211]

  Частным случаем сделки с заинтересованностью является сделка акционерного общества, в совершении которой имеется заинтересованность всех акционеров и являющаяся при этом крупной. Крупной сделкой считается сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения акционерным обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, исключая предусмотренные законом случаи. Уставом общества могут быть установлены также иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок. В случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется стоимость такого имущества, определенная по данным бухгалтерского учета, а в случае приобретения имущества - цена его приобретения.[212] При этом под балансовой стоимостью активов общества в целях признания сделки в качестве крупной сделки следует понимать валюту баланса общества, т.е. сумму оборотных и внеоборотных активов по данным бухгалтерского баланса общества.[213] При определении балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении крупной сделки учитывается сумма активов по последнему утвержденному балансу общества без уменьшения ее на сумму долгов (обязательств).[214] Очевидно, когда сделка с заинтересованностью является одновременно крупной, риск причинения такой сделкой негативных последствий обществу только увеличивается. В этом случае логичным было бы увеличение контроля над совершением такой сделки. Тем не менее, пункт. 5 статьи. 79 закона «Об акционерных обществах» определяет порядок одобрения такой сделки только как сделки, в совершении которой имеется заинтересованность.   В то же время, закрепленная в пункте 2 статьи 81 закона «Об акционерных обществах» норма исключает необходимость одобрения сделки, в совершении которой заинтересованы все акционеры. Вне всяких сомнений, норма  пункта 2 статьи 81 закона «Об акционерных обществах» логически следует из положений статьи 83 закона «Об акционерных обществах», устанавливающей порядок принятия решения об одобрении сделки  большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров[215]. В противном случае при заинтересованности всех акционеров сделку было бы невозможно одобрить. Тем не менее, закрепленная в законе «Об акционерных обществах» конструкция делает возможной ситуацию, в которой вместо увеличения контроля за наиболее рискованной сделкой наблюдается полное его отсутствие, что при наличии других заинтересованных лиц создает угрозу совершения невыгодной для общества сделки. Необходимо отметить, что данная ситуация характерна только для акционерных обществ. Закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» абсолютно четко устанавливает, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность всех участников и являющаяся при этом крупной, должна быть одобрена в порядке, предусмотренном для одобрения крупных сделок.[216]

Указанная коллизия закона «Об акционерных обществах» приводит к неоднозначной судебной практике. В одной части судебных решений указывается на отсутствие необходимости одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность всех акционеров и являющихся при этом крупными.[217] В обоснование данной позиции приводится буквальное значение указанных норм закона «Об акционерных обществах». Большая часть судебной практики основывается на необходимости одобрения таких сделок в порядке одобрения крупных сделок.[218] На обязательность одобрения таких сделок в порядке одобрения крупных сделок обращает внимание также  Минэкономразвития РФ, указывая на то, что   такая сделка не утрачивает статуса крупной, при том, что статья 78 закона «Об акционерных обществах» содержит закрытый перечень изъятий из общего правила. [219]

На необходимость одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность всех акционеров и являющихся при этом крупными, указывают те обстоятельства, что при совершении данных сделок:

-сохраняется риск причинения убытков обществу (акционерам) в результате совершения ее без одобрения;

-нарушается закон в части, содержащей закрытый перечень изъятий из общего правила;[220]

-акционерное общество лишается возможности осуществить контроль за совершением крупной сделки;

-возникает риск признания такой сделки недействительной по иску общества или акционера[221].

Необходимо отметить, что одним из последствий совершения акционерным обществом сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества,[222] является возникновение у акционеров - владельцев голосующих акций права требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций.[223] Такое право предоставляется акционерам, если они голосовали против одобрения такой сделки, или не принимали участия в голосовании. Поскольку при наличии в крупной сделке признаков сделки с заинтересованностью к такой сделке в соответствии с пунктом 5 статьи. 79 закона «Об акционерных обществах» должны применяться только нормы, применяющиеся для регулирования сделок заинтересованностью, то буквальное толкование положений статьи 75 позволяет сделать вывод о том, что поскольку решение об одобрении такой сделки  общим собранием акционеров в соответствии с пунктом 3 статьи 79 не принимается, то в данном случае у акционеров - владельцев голосующих акций права требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций не возникает. Очевидно, что подобное толкование закона смещает баланс охраняемых законом интересов акционеров, лишая их права на предъявление акций к выкупу в случае значительного уменьшения стоимости активов акционерного общества даже при наличии у сделки признаков формальной заинтересованности. По данному вопросу Президиум ВАС РФ  разъясняет, что «в случае если крупная сделка одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, Закон об акционерных обществах, устанавливая специальные правила о порядке одобрения таких сделок, не исключает наступления последствий, предусмотренных пунктом 1 статьи 75 Закона, если указанные сделки признаются крупными согласно пункту 3 статьи 79 Закона». Таким образом, «при одобрении общим собранием акционеров крупной сделки по правилам об одобрении сделки с заинтересованностью, акционер не лишается права требовать от акционерного общества выкупа принадлежащих ему акций».[224]

Возможность заявления требования о выкупе акций обществу, являясь по своей сути достаточно эффективным механизмом, предоставляющим акционерам возможность компенсации негативных последствий сделки, применительно к сделкам  общества, в совершении которых имеется заинтересованность всех акционеров и являющихся при этом крупными, могла бы работать и при заключении рассматриваемых сделок путем одобрения их как сделок с заинтересованностью, но при условии обязательного исполнения обществом  обязанности об информировании акционеров о наличии у них права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций, установленным пунктом 1 статьи 76 закона «Об акционерных обществах» путем расширения его действия  на все крупные сделки общества, включая и те, которые являются сделками с заинтересованностью. С учетом изложенного, представляется  очевидным, что установленная в пункте 5. статьи 79 закона «Об акционерных обществах» норма, отсылающая к главе XI в случае наличия заинтересованности в совершении крупной сделки, не обеспечивает защиты прав акционеров, способна ввести в заблуждение и, очевидно, нуждается в корректировке способом, аналогичным примененному в пункте 8 статьи 46 закон «Об обществах с ограниченной ответственностью». В настоящее время, при отсутствии четких и однозначных разъяснений президиума ВАС РФ, наличии различной судебно-арбитражной практики, представляется допустимым использование аналогии закона для восполнения пробела. В целях же защиты акционерного общества от причинения ущерба рассматриваемыми сделками целесообразно урегулировать данный вопрос уставом общества путем распространения режима совершения крупных сделок на все крупные сделки общества, вне зависимости от их отнесения к сделкам с заинтересованностью.

 


§2

Порядок осуществления сделок, в совершении которых имеется заинтересованность

        

Существует два способа регулирования конфликта интересов. Первым способом является запрет потенциально конфликтных сделок. Примерами такого запрета являются нормы Гражданского кодекса, запрещающие представителю совершать сделки в отношении себя лично или другого лица, представителем которого он является,[225] а также  запрет на передачу имущества в безвозмездное пользование лицу, являющемуся учредителем, участником, руководителем, членом органов управления или контроля  коммерческой организации.[226] Вторым способом регулирования конфликта интересов является раскрытие информации о существующем конфликте интересов и возможное одобрение сделки лицами, являющимися носителями защищаемого интереса.[227] Следует согласиться с С.Ю. Филипповой, указывающей что «корпоративная форма избирается для осуществления коллективной предпринимательской деятельности именно в тех случаях, когда особенности ее (предпринимательской деятельности) организации предполагают неизбежный конфликт. Причиной такого выбора является наличие особого корпоративного механизма, позволяющего если не предотвращать конфликт (что невозможно), то хотя бы управлять им, держать под контролем возможные негативные последствия конфликта».[228] Можно сказать, что сама корпоративная форма предопределяет выбор способа урегулирования конфликта.

Таким образом, особенностью регулирования сделок хозяйственного общества, в совершении которых имеется заинтересованность, является установление особого механизма, предназначенного для  нейтрализации возможных последствий проявлений конфликта интересов, возникающего между хозяйственным обществом и лицами, которые могут признаваться заинтересованными и заключающегося в раскрытии лицами, которые могут признаваться заинтересованными, информации о наличии у них предполагаемого конфликта интересов по правилам, определяемым статьей 82 закона «Об акционерных обществах» и пунктом 2 статьи 45 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», а также особом порядке совершения таких сделок, устанавливаемом статьей 83 закона «Об акционерных обществах» и пунктом 3 статьи 45 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

 

В соответствии со статьей 82 Закона «Об акционерных обществах» лица, указанные в статье 81 данного закона, «обязаны довести до сведения совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества информацию:

о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев);

о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности;

об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами».

Необходимо отметить, что в статье 81 Закона «Об акционерных обществах» указано очень много лиц, включая   аффилированных лиц родственников лиц, которые могут признаваться заинтересованными. Сложно представить реально действующий механизм, позволяющий заставить их раскрыть соответствующую информацию обществу. Очевидно, что в данном случае имеет место очередная небрежность законодателя, который имел в виду лиц, которые могут быть признаны заинтересованными. Данной позиции придерживаются многие авторы, считая, что законодатель имел в виду лиц, указанных в абзаце первом пункта первого рассматриваемой статьи.[229] Также стоит согласиться с Телюкиной М.В., отмечающей что данная статья «не упоминает об обязанности информировать о родственниках, владеющих 20 и более процентами голосующих акций каких-либо юридических лиц, участвующих в органах управления юридических лиц».[230] Другими словами, в соответствии с правилами статьи 82 закона «Об акционерных обществах» лица, которые могут быть признаны заинтересованными в совершении обществом сделки, обязаны предоставлять обществу информацию не обо всех связанных с ними лицах, а только о части из них.

Рассматривая нормы закона, регулирующие определение заинтересованности и порядок раскрытия информации о заинтересованности, И.П. Пушкарев отмечает, что «в ситуации, когда одно акционерное общество вступает в сделку, в совершении которой имеется заинтересованность, с другим акционерным обществом, нормы ст. 81 и ст. 82 Закона об акционерных обществах будут распространяться как на кредитора, так и на должника сделки. Поэтому информированными о заинтересованности в сделке будут оба участника. Данное утверждение основывается на законодательной конструкции заинтересованности в совершении акционерным обществом сделки лиц и на обязанности, предусмотренной ст. 82 Закона об акционерных обществах, лиц, перечисленных в ст. 81 данного Закона».  Из вышеприведенного автор делает  вывод о том, что «если лицо признается заинтересованным в совершении сделки данным акционерным обществом, то оно одновременно признается таковым в другом акционерном обществе, являющимся контрагентом первого».[231] Необходимо отметить, что данная позиция не основана на законе. В частности, в рассмотренном выше примере совершения сделки между двумя акционерными обществами, в которых супруг лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа первого общества, является представителем второго общества,   заинтересованное в сделке лицо,  осуществляющее функции единоличного исполнительного органа первого общества, никаким образом не может быть признанно заинтересованным в совершении сделки во втором обществе, поскольку во втором обществе оно не относится к лицам, которые могут быть признаны заинтересованными в совершении сделки. Кроме того, в приведенном примере во втором обществе вообще отсутствуют лица, которые могут быть признаны заинтересованными в совершении сделки, поскольку связь двух обществ образуется через представителя второго общества. Соответственно ситуация, в которой лицо признается заинтересованным в совершении сделки первым обществом, и одновременно признается таковым в другом акционерном обществе, являющимся контрагентом первого, является исключением, не подтверждающим правило.

 

Механизм совершения акционерным обществом сделки с заинтересованностью определяется статьями 77 и 83 закона «Об акционерных обществах» и может быть представлен следующим образом:

1) подписание предлагаемого договора лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа;

2) выявление в предлагаемой сделке признаков сделки с заинтересованностью;

3) выявление оснований, исключающих применение к сделке с заинтересованностью, норм о сделках с заинтересованностью;

4) выявление связанных с предлагаемой сделкой сделок;

5) определение стоимости имущества, являющегося предметом  предлагаемой сделки (с учетом связанных сделок), советом директоров. Совет директоров уполномочен определять стоимость отчуждаемого или приобретаемого имущества в случае, если количество незаинтересованных директоров достаточно для образования определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров (для общества с числом акционеров – владельцев голосующих акций 1000 и менее), или, если все члены совета директоров не являются независимыми незаинтересованными директорами (для общества с числом акционеров – владельцев голосующих акций более 1000).

6) в случае, если количество незаинтересованных директоров менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров  и (или) если все члены совета директоров общества не являются независимыми директорами, определение цены решением общего собрания акционеров, принятым в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 83 закона «Об акционерных обществах. Проведению соответствующего общего собрания предшествует процедура его созыва.

7) выбор компетентного органа, уполномоченного одобрять предлагаемую сделку в зависимости от стоимости имущества;

8) определение возможности одобрения сделки, стоимость которой составляет менее 2 процентов балансовой стоимости активов общества (или 2 процентов ранее размещенных  обыкновенных акций) советом директоров, исходя из достаточности для установленного уставом кворума количества незаинтересованных в совершении сделки директоров для обществ с числом акционеров – владельцев голосующих акций 1000 и менее или, исходя из наличия незаинтересованных в совершении сделки независимых директоров  в обществе с числом акционеров – владельцев голосующих акций более 1000;

9) принятие решения об одобрении сделки соответствующим компетентным органом большинством голосов незаинтересованных в совершении сделки членов такого органа. Проведению соответствующего общего собрания предшествует процедура его созыва. В решении об одобрении сделки с заинтересованностью должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия;

10) исполнение сделки.

 

По общему правилу физические и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.[232]  Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон.[233] Физическое лицо образует и выражает  волю непосредственно. Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.[234] Для совершения обычных сделок вполне достаточно волеизъявления исполнительного органа юридического лица.[235] Выражение воли акционерным обществом в случае заключения сделки с заинтересованностью проявляется в совокупности юридических фактов, к которым относятся как подписание договора лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, так и одобрение сделки компетентным органом. В зависимости от ситуации, данным органом будет совет директоров либо общее собрание акционеров.

 Отсутствие волеизъявления соответствующих органов по сделкам с заинтересованностью означает порок воли юридического лица - стороны по сделке. Цель расщепления волеобразования юридического лица для таких сделок состоит в создании механизма контроля со стороны акционеров за движением активов общества. При этом основанием контроля   служит  пресечение возможных злоупотреблений, с одной стороны, лиц, которые могут влиять на принятие обществом решений, а с другой - лиц, заинтересованных по тем или иным причинам в принятии некоего решения. В связи с этим для адекватного правового регулирования таких сделок особую значимость приобретает правильность законодательного определения: цены сделки; круга лиц, обладающих возможностью влиять на принятие обществом решений; круга лиц, которые могут иметь личную имущественную или иную заинтересованность в принятии такого решения.[236]

Одобрение сделки компетентным органом общества подразумевает процедуру голосования членов органа за  совершение данной сделки, либо против ее совершения. Представляется справедливой позиция С.Ю. Филипповой,  относящей процедуру голосования наряду с договором к числу правовых средств, то есть к не противоречащим правовым нормам инструментам, предназначенным, пригодным и достаточным для достижения правовых целей.[237] При этом голосование как способ принятия решения, имеющего юридическое значение, является единственным частноправовым средством игнорирования правовых целей субъектов, основной особенностью которого является возможность принятия решения даже при явно выраженном несогласии с ним части группы лиц, среди которых проводится голосование. «Не позволяя сформировать истинное или справедливое решение, вместе с тем голосование при разумном использовании является эффективным способом недопущения открытой стадии конфликта в системе, в которой принимается решение, тем самым обеспечивая ее относительную стабильность».[238]

Особенностью процедуры одобрения сделки, с заинтересованностью по сравнению с крупной сделкой заключается в том, что от голосования отстраняются заинтересованные члены компетентного органа. Вне зависимости от того, одобряется ли сделка советом директоров, либо общим собранием акционеров, совершение волеизъявления при голосовании каждым отдельно взятым членом компетентного органа само по себе также будет являться односторонней сделкой, совершаемой данным лицом. Так Н.Н. Пахомова, рассматривая правовую природу акта голосования участника хозяйственного общества, отмечает, что «акт голосования участника есть его волеизъявление, при помощи которого его воля сообщается другим участникам. Данное волеизъявление имеет самостоятельное значение, не требует принятия его другими участниками, действительно с момента выражения и с этого же момента является "законченным". Акты голосования направлены на реализацию участниками их корпоративных прав, для чего специально и предусмотрены законом. Соответственно правовым результатом такого правомерного действия, как акт голосования (волеизъявления) участника, становится "реализованность" его корпоративных прав. И в этом смысле акты голосования представляют собой односторонние сделки. Акт голосования должен производиться участником с учетом пределов, которые обусловливаются особенностями организационно-правовой формы корпоративных отношений и определяемыми данными особенностями критериями добросовестности, разумности поведения участников».[239]

Совокупность волеизъявлений голосующих членов компетентного органа при соблюдении порядка принятия решения трансформируется в волю органа,  отражаясь в соответствующем решении. Решение, в отличии от договора, не поглощает односторонних действий членов органа, а аккумулирует их.  Существуют различные позиции относительно вопроса, является ли сделкой решение общего собрания акционеров или совета директоров. К примеру, К.М. Алиева считает, что «решение общего собрания акционеров необходимо рассматривать как разновидность сделки, особенность которой заключается только в том, что решение может быть принято и при неполном совпадении воль, а большинством голосов».[240] Более правильной представляется позиция, согласно которой решение органа общества сделкой не является.[241] Данный вывод следует хотя бы из того, что орган юридического лица не может быть субъектом ни гражданско-правовых, ни, в частности, корпоративных правоотношений[242], а также не может быть привлечен к ответственности. В то же время, необходимо отметить существующую тенденцию, в частности наблюдаемую  в статье 8 проекта ГК, предлагающую рассматривать решение общего собрания в качестве действия, создающего, изменяющего и прекращающего существующие права и обязанности.

 Представляется интересным, что по общему правилу, устанавливаемому статьей 155 Гражданского кодекса, односторонняя сделка создает обязанности для лица, совершающего сделку. Для других лиц односторонняя сделка порождает права, за исключением создания обязанности в случаях, предусмотренных законом или соглашением. В случае же голосования  односторонняя сделка порождает обязанности у другого лица- общества. По мнению И.П. Пушкарева,  нормы законов «Об обществах с ограниченной ответственностью» и «Об акционерных обществах» о результатах голосования относятся к нормам, позволяющим одному лицу своей односторонней волей при осуществлении односторонней сделки произвести правовые изменения, связывающие другое лицо.[243]

Необходимо отметить, что установленная законодательством процедура формирования воли общества на осуществление сделки с заинтересованностью до недавнего времени различалась для акционерного общества и для общества с ограниченной ответственностью.[244] В акционерном обществе компетентный орган производит одобрение сделки до ее совершения.[245] До 30 декабря 2008 года в обществе с ограниченной ответственностью компетентный орган «принимал решение о совершении сделки, в совершении которой имелась заинтересованность». Используемая ранее законом «Об обществах с ограниченной ответственностью»  формулировка позволяла говорить о том, что поскольку применительно к обществу с ограниченной ответственностью решение о сделках с заинтересованностью «могут принимать только общее собрание участников или совет директоров, то есть органы, которые выполняют в обществе исключительно волеобразующую функцию», то и «решения данных органов о совершении крупной сделки или сделки с заинтересованностью является безусловным актом формирования воли общества, актом волеобразования».[246] При этом существовала ситуация, «что единоличный исполнительный орган не принимает участия в процессе волеобразования и применительно к крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью осуществляет лишь волеизъявление. Единоличный исполнительный орган реализует вовне волю общества, сформированную общим собранием или советом директоров общества».[247]

В настоящее время как для акционерных обществ, так и для обществ с ограниченной ответственностью действует единый порядок, заключающийся в разрешении компетентного органа лицу, осуществляющему функции единоличного исполнительного органа,  совершить сделку. При этом формирование воли общества производится как лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, так и компетентным органом, одобряющим сделку. Выражение же этой воли вовне производится исключительно лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа.

Несмотря на установленное пунктом 1 статьи 83 закона «Об акционерных обществах» правило о необходимости предварительного одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, в практике также встречается их последующее одобрение.  Последующее одобрение сделки допускается пунктом 1 статьи 84 закона «Об акционерных обществах», устанавливающем, что суд отказывает в удовлетворении заявленных требований о признании сделки недействительной, если на момент рассмотрения дела судом представлены доказательства последующего одобрения сделки с учетом заинтересованности, имеющейся на момент одобрения. Аналогичное положение содержится в пункте 5 статьи 45 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». В  механизме указанных норм, позволяющем компетентному органу общества впоследствии одобрить действия единоличного исполнительного органа общества, придавая силу сделке, прослеживается аналогия с  правилами, устанавливаемыми статьей 183 Гражданского кодекса РФ, допускающей последующее одобрение представляемым действий другого лица, превысившего свои полномочия.  Отличие заключается в том, что представляемый одобряет действия другого лица, выражая свою волю вовне.  В свою очередь ни общее собрание акционеров (участников), ни совет директоров не имеет компетенции для выражения воли хозяйственного общества. Поэтому при последующем одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, компетентный орган хозяйственного общества не выражает волю общества, а формирует ее. Отличие проявляется также и при отказе соответствующего органа от одобрения сделки и выражается в том, что лицо, выполняющие функции единоличного исполнительного органа, действует не как субъект правоотношения, а как орган юридического лица. Вследствие чего, единоличный исполнительный орган не может считаться приобретшим права и обязанности по сделке, заключенной с превышением полномочий, поскольку отсутствует как таковой субъект, которого можно рассматривать заключившим не одобренную юридическим лицом сделку от своего имени.  Такая ситуация характеризуется пороком воли юридического лица. Последствием порока воли по общему правилу является признание сделки незаключенной, что означает ее ничтожность в соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса. Применительно же к сделкам с заинтересованностью, заключенным единоличным исполнительным органом хозяйственного общества без одобрения соответствующего компетентного органа, законодательством устанавливается последствие в виде их оспоримости[248]. При этом для обеспечения стабильности договорных правоотношений общества и пресечения злоупотреблений со стороны акционеров в ряде случаев признание такой сделки недействительной не допускается. Соответственно, до тех пор, пока сделка не признана недействительной, она продолжает быть основанием  для устанавливаемых ей прав и обязанностей. Фактически, действующее законодательство допускает ситуацию, в которой в определенный промежуток времени воля общества в отношении сделки с заинтересованностью оказывается сформированной не имеющим данной компетенции лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества в отсутствии одобрения компетентного органа. Тем не менее, окончательное формирование воли общества на совершение рассматриваемой сделки происходит после ее одобрения компетентным органом.

Последующее одобрение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, имеет место как  при заключении сделки единоличным исполнительным органом с одобрением постфактум, так и при заключении договора под условием, что заключаемая сделка должна быть одобрена.[249] По общему правилу правовой результат сделки должен быть ее реализованной правовой целью. Вместе с тем в абсолютном большинстве случаев правовые результаты сделок следует разделять на промежуточные и конечные.[250] При заключении сделки под условием ее одобрения лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, связывает общество и контрагента обязанностью заключить и исполнить договор, при условии, что данная сделка будет одобрена компетентным органом общества. Таким образом, при заключении сделки под условием достигается предварительный результат. Обязанность контрагента по  уже подписанному договору обеспечивается ответственностью, которую он несет в соответствии с договором и законом. Что же касается общества, то какая-либо ответственность перед контрагентом в случае отказа компетентного органа от одобрения договора у него отсутствует. Таким образом, только после одобрения предлагаемой сделки компетентным органом общества стороны оказываются связанными условиями договора. Конечным же правовым результатом сделки будет ее исполнение.

В соответствии со статьей 433 Гражданского кодекса договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. При этом офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. В соответствии со статей 432 Гражданского кодекса договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Особенности акцепта хозяйственным обществом условий договора, являющегося сделкой с заинтересованностью, обусловливается особенностями выражения воли обществом и образуется сложным составом, состоящим из принятия решения о заключении договора и его подписания лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, а также из одобрения сделки компетентным органом.

Проект Гражданского кодекса предусматривает дополнение Гражданского кодекса РФ статьей 1571, пункт 1 которой устанавливает обязанность органа юридического лица в случае, если для совершения сделки законом устанавливается необходимость получения его согласия, уведомить  другую сторону о своем решении. Пунктом 2 данной статьи допускается как предварительное согласие, так и последующее. Под одобрением понимается последующее согласие. Для  предварительного согласия устанавливаются требования, согласно которым в таком согласии должна быть определена сделка, на которую дается согласие, в том числе указаны ее стороны, существенные условия либо порядок их определения. При одобрении должна быть определена сделка, на которую дано согласие. Пункт 3 вышеназванной статьи устанавливает, что до совершения сделки предварительное согласие на нее может быть отозвано в том же порядке, в каком оно дано, если право на отзыв согласия не ограничено законом или соглашением с лицом, управомоченным давать согласие. Лицо, отозвавшее свое согласие, несет риск неблагоприятных имущественных последствий, вызванных отзывом согласия. Пункт 4 устанавливает, что непредоставление согласия в установленный срок означает, что в  согласии   отказано.   Молчание   не   считается   согласием   на   сделку   или   ее одобрением. [251]

В пояснительной записке к проекту федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» отмечается, что «важными для оборота являются включенные в ГК нормы, посвященные вопросам согласия на совершение сделки. Норма статьи 1571 должна иметь универсальный характер, и заложенные в ней принципы должны применяться к самым различным случаям - к согласию кредитора на перевод долга, согласию собственника на продажу имущества унитарным предприятием, согласию совета директоров на заключение крупной сделки и проч.» [252] При этом последствием отсутствия согласия на сделку должна быть недействительность соответствующей сделки. Предлагается, что недействительность сделки, совершенной в отсутствии согласия, может быть как в виде оспоримости, применяемой по общему правилу, в том числе и в случае отсутствия согласия компетентного органа, так и в виде ничтожности, в частности, когда согласие на сделку устанавливается в интересах третьего лица (например, согласие кредитора на перевод долга). Разработчики проекта отмечают, что «нельзя требовать от указанного третьего лица, чтобы оно в каждом случае оспаривало любую сделку, нарушающую его интересы. Это несправедливо и непропорционально ограничивает интересы третьего лица. Но в отдельных случаях сделка должна являться оспоримой и тогда, когда правила о согласии на ее совершение установлены в интересах третьего лица, однако с учетом существа отношений и в целях обеспечения стабильности гражданского оборота целесообразно исходить из оспоримого характера сделки без согласия».[253]

         Представляется, что установление обязанности компетентного органа уведомить контрагента о своем решении по предлагаемой сделке в совокупности с четко определенным правилом, определяющим, что отсутствие у контрагента в установленный срок согласия на сделку означает отсутствие согласия и, как следствие, недействительность сделки, должно способствовать правовой определенности и стабильности гражданского оборота. В настоящее время ни в Гражданском кодексе, ни в законе «Об акционерных обществах» подобного механизма не устанавливается. Также может быть положительно оценено предлагаемое проектом  закрепление последствий отзыва согласия. Сама по себе возможность отзыва согласия при предварительном одобрении сделки вместе с обязанностью нести неблагоприятные последствия добавляет ясность, определяя последствия при одном из возможных сценариев отказа от сделки до ее совершения.

         Безусловно, что при практическом применение норм об одобрении сделок с заинтересованностью выявляются определенные сложности, связанные с отсутствием регламентированности  отдельных ситуаций. К данным пробелам специалисты относят проблемы, возникающие в связи с отсутствием легального определения некоторых категорий, например, «форм прямого и косвенного отчуждения имущества», «взаимосвязанных сделок», «обычной хозяйственной деятельности», проблемы, связанные с тем, что лицо, объективно имеющее интерес в сделке, может не признаваться с формально-правовой точки зрения заинтересованным, и наоборот, а также вопросы, связанные с оценкой имущества в случае заинтересованности в сделке всех членов совета директоров, и передачей вопроса об одобрении сделки общему собранию при отсутствии у исполнительного органа компетенции вносить данные вопросы в повестку дня общего собрания, отсутствие законодательно установленной обязанности общества информировать контрагента о наличии у него заинтересованности и многие другие. К сожалению, ограниченный размер настоящей работы не позволяет рассмотреть перечисленные вопросы. По этому, завершая рассмотрение процедуры осуществления сделок с заинтересованностью, хотелось бы остановиться на том обстоятельстве, что, несмотря на наличие рассмотренных норм, устанавливающих специальный порядок совершения сделок с заинтересованностью, который призван оградить общество и акционеров от возможных злоупотреблений и причинения убытков, а также несмотря на предусмотренную пунктом 2 статьи 84 закона «Об акционерных обществах» ответственность заинтересованного лица перед обществом в размере убытков, причиненных им обществу, данные нормы не являются непреодолимым препятствиям для совершения сделки в пользу лица, имеющего возможность оказать влияние на общество. Так, мажоритарный акционер, имеющий намерение совершить сделку с обществом самостоятельно или при помощи связанного лица, имеет вполне законную возможность продать необходимое для принятия решения количество акций так называемому «техническому акционеру», то есть лицу, не являющемуся формально заинтересованным, но являющемуся в действительности подконтрольным мажоритарному акционеру. В результате передачи части акций может происходить формальное уменьшение доли мажоритарного акционера ниже установленного 20-ти процентного порога, что приводит к исключению его из числа лиц, которые могут признаваться заинтересованными и, как следствие, к исчезновению необходимости одобрения сделки. В случае же значительности его доли, и, соответственно, незначительности долей акций других акционеров, передачей части акций техническому акционеру достигается возможность одобрить сделку с заинтересованностью при помощи акций, принадлежащих техническому акционеру. Необходимо отметить, что при последующем выкупе переданных третьим лицам акций мажоритарный акционер сталкивается с проблемой, связанной с обязанностью направить другим акционерам публичную оферту о приобретении у них ценных бумаг в соответствии с пунктом 1 статьи 84.2 закона «Об акционерных обществах» что, вполне вероятно, может не соответствовать его планам.  

Другим используемым в подобных случаях механизмом является заключение договора комиссии между комитентом, являющимся заинтересованным лицом, и комиссионером, не являющимся заинтересованным. Общество заключает сделку с комиссионером, который в соответствии с договором комиссии передает полученное по сделке заинтересованному лицу- комитенту.  Несмотря на то обстоятельство, что заинтересованность комитента как лица, являющегося выгодоприобретателем по сделке, остается, внешне данная сделка не попадает под признаки заинтересованности, определяемые статьей 81 закона «Об акционерных обществах» что, впрочем, не гарантирует, что в дальнейшем она не будет признана совершенной с нарушением установленного порядка с применением соответствующих последствий, поскольку, независимо от используемого механизма, установление заинтересованности конечного выгодоприобретателя в большинстве случаев трактуется судами как  нарушение процедуры одобрения.

Еще одним, наиболее распространенным способом избежания процедуры одобрения  является введение между обществом и заинтересованным лицом еще одного лица, не являющегося заинтересованным. В результате вместо одной сделки с заинтересованностью последовательно совершается две сделки, каждая из которых не является сделкой с заинтересованностью и, соответственно, не требует одобрения. Необходимо отметить, что в ряде случаев суды признают наличие заинтересованности в таких сделках.  Так, ФАС Центрального округа в постановлении по делу об оспаривании акционерами ЗАО "Термотех" сделки установил, что сделка по продаже имущества общества может признаваться сделкой с заинтересованностью директора общества, если в дальнейшем оно перешло от  несвязанного с директором покупателя к сыну директора общества.[254] В то же время, наличие существенного промежутка времени между совершенными последовательно сделками по продаже имущества общества по мнению Десятого арбитражного апелляционного суда свидетельствует об их действительности, даже если в результате совершения ряда последовательных сделок  имущество перешло к руководителю общества.[255]

Учитывая приведенные обстоятельства, становится совершенно очевидным, что какого бы совершенства ни достиг механизм регулирования сделок с заинтересованностью, его совершенство окажется бессмысленным при наличии  возможности избежать применения данного механизма. Из перечисленных способов избежания необходимости одобрения сделки следует, что в действительности такое избежание без применения соответствующих санкций возможно в случае передачи части акций другому лицу. В качестве меры противодействия данному способу видится разумным и обоснованным предлагаемая проектом Гражданского кодекса возможность установления аффилированности судом вне зависимости от наличия формальных критериев.


§3

Правовые последствия  нарушения требований законодательства к заключению  сделок, в совершении которых имеется заинтересованность

 

Приводя в своей работе слова И.Т. Тарасова, писавшего еще в XIX веке что "...ответственность есть одна из необходимых составных частей акционерного права: только правильно выработанная система ответственности самой акционерной компании и ее органов может оградить акционеров и третьих лиц от тех нарушений, которые являются почти неизбежными не только вследствие явных злоупотреблений, но и вследствие невозможности определить законом, уставами и инструкциями со всей полнотой и точностью границы компетенции каждого органа",[256] А.Е. Молотников отмечает, что «отличительной чертой российской системы правового регулирования института акционерной ответственности является то, что основополагающий нормативный правовой акт - Закон об АО - не уделяет должного внимания институту ответственности».[257] Несмотря на справедливость данного мнения, действующее законодательство, тем не менее, позволяет признать недействительной совершенную с нарушением предъявляемых к ней требований сделку с заинтересованностью. Законом также предусматривается ответственность лица, признаваемого заинтересованным, за  убытки, причиненные обществу. Такая же ответственность устанавливается законом «Об акционерных обществах» для лиц, осуществляющих руководство деятельностью акционерного общества.  Вышеперечисленное позволяет говорить, по крайней мере, о декларировании в законе института ответственности применительно к нарушению требований о совершении сделок с заинтересованностью.

Сложно не согласиться с Д.И. Дедовым, отмечающем, что «безусловно, нельзя вводить ответственность за конфликт интересов, так как конфликт интересов является причиной, а не результатом противоправных действий. Присутствие конфликта интересов в данном случае придает дополнительную окраску такому постулату: он всегда совершается умышленно». [258]

Одним из способов защиты нарушенных прав акционеров в соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса РФ является признание судом оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности. Такая возможность предусматривается пунктом 1 статьи 84 закона «Об акционерных обществах», в соответствии с которым сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть признана недействительной по иску акционерного общества или акционера, если она совершена с нарушением статьи 83 закона «Об акционерных обществах». На эту возможность также указывает Пленум ВАС РФ, уточняя что «иски о признании таких сделок недействительными и применении последствий их недействительности могут предъявляться в течение срока, установленного пунктом 2 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации для оспоримых сделок».[259]   Как справедливо отмечается многими авторами, иск о признании сделки недействительной, в том числе и сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, является наиболее популярным и распространенным способом правовой защиты. «Поскольку данный способ более прост, акционеры предпочитают его искам о взыскании убытков с руководства общества».[260]

Для признания сделки, в совершении которой имеется заинтересованность,  недействительной, имеет значение установление определенных обстоятельств, на которые указывает, в том числе сложившаяся судебная практика. В 2009 году в статью 84 закона «Об акционерных обществах» были внесены значительные изменения, выразившиеся в установлении дополнительных условий, при которых не допускается признание недействительными  рассматриваемых сделок.[261] Указанными условиями являются:

1. незначительность доли акционера, обратившегося с иском о признании  недействительной сделки, одобряемой на общем собрании. Под незначительностью доли подразумевается недостаточность количества принадлежащих акционеру акций для оказания влияние на результаты голосования. Интересна позиция ФАС Восточно-Сибирского округа, отметившего что «право акционера на обращение с иском о признании недействительной сделки, совершенной с нарушением требования закона о ее одобрении, не поставлено в зависимость от количества акций общества у этого акционера. В силу изложенного в рамках данного дела с учетом предмета и основания рассматриваемого иска не имеет правового значения вопрос о количестве акций, находящихся во владении истца».[262]

2. отсутствие у общества или у акционера, обратившегося с соответствующим иском, причиненных сделкой убытков или иных неблагоприятных последствий, либо возможности их причинения. Таким образом, условием для признания сделки с заинтересованностью недействительной является наличие неблагоприятных последствий, возникающих у акционерного общества или акционеров в результате ее совершения;[263]

3. последующее одобрение оспариваемой сделки с учетом имевшейся на момент совершения сделки и на момент ее одобрения заинтересованности;

4. отсутствие у контрагента общества информации о наличии признаков заинтересованности в сделке с учетом возможности, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие указанных признаков и несоблюдение порядка совершения сделки. По мнению Президиума ВАС РФ, бремя доказывания того, что другая сторона в двусторонней сделке или выгодоприобретатель по односторонней сделке не знали и не должны были знать о наличии признаков заинтересованности в сделке и несоблюдении установленного порядка ее совершения, возлагается на контрагента.[264] Распределение бремени доказывания обусловливается направленностью норм о сделках с заинтересованностью на защиту интересов акционеров.

Необходимо обратить внимание на соотношение отсутствия возможности предъявления такого иска контрагентом (по причине закрытого перечня пункта 1 статьи 84 закона «Об акционерных обществах» лиц, наделенных таким правом) и отсутствия   возможности признания такой сделки недействительной по иску акционера или общества при отсутствии у контрагента информации о наличии признаков заинтересованности в сделке с учетом возможности, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие указанных признаков и несоблюдение порядка совершения сделки. Очевидно, что при отсутствии такой информации у контрагента также отсутствует и основание для обращения в суд. Однако, вполне возможна ситуация, в которой контрагент узнает о наличии в уже заключенной сделке признаков заинтересованности. В этом случае добросовестное отсутствие у контрагента информации защищает сделку, придавая ей стабильность, и избавляет контрагента от соответствующих рисков. Таким образом, для контрагента не имеет значения, одобрило ли общество сделку в соответствии с требованиями закона, либо общество просто предоставило информацию об отсутствии в сделке признаков заинтересованности или сообщило об одобрении без фактического соблюдения процедуры. В то же время само общество оказывается заинтересованным в предоставлении контрагенту информации о наличии в предполагаемой сделке признаков заинтересованности без соблюдения процедуры одобрения, поскольку такое раскрытие позволяет обществу воспользоваться возможностью признать недействительной невыгодную сделку.

При отсутствии в рассматриваемой сделке четырех перечисленных выше признаков, сделка может быть признана недействительной при установлении следующих обстоятельств:

1. Наличие в рассматриваемой сделке признаков сделки с заинтересованностью. Бремя доказывания наличия признаков заинтересованности в сделке возлагается на истца. Соответственно, истец должен представить доказательства, которые подтверждают фактические обстоятельства, позволяющие сделать вывод о наличии у совершенной акционерным обществом сделки признаков сделки с заинтересованностью.[265]

2. Совершение оспариваемой сделки в нарушение требований закона «Об акционерных обществах».

3. Нарушение оспариваемой сделкой прав и законных интересов истца. О нарушении прав и законных интересов может свидетельствовать причинение убытков. На истца возлагается бремя доказывания того, каким образом оспариваемая сделка нарушает его права и законные интересы. При установлении арбитражным судом убыточности сделки для акционерного общества следует исходить из того, что права и законные интересы истца нарушены, если не будет доказано иное.[266]

4. Возможность восстановления прав и законных интересов истца в результате удовлетворения иска.

5. Наличие неблагоприятных последствий, вызванных нарушением прав и законных интересов. Доказательства отсутствия неблагоприятных последствий представляются ответчиком.[267] В то же время, необходимость представления доказательств отсутствия неблагоприятных последствий сделки ответчиком не освобождает самого истца от обязанности доказать факт нарушения его прав и законных интересов заключенной сделкой.[268]  Неблагоприятными последствиями могут быть  понесенные или возможные убытки, фактическое прекращение деятельности, сокращение активов, увеличение кредиторской задолженности, появление возможности признания общества банкротом и другие.

На необходимость доказывания всех перечисленных обстоятельств указывает, в частности, ВАС РФ в определении по делу по иску гражданки Соловьевой Л.И. к ЗАО "Фирма "Электромонтаж", ООО "Холод" и ООО "Империал".[269] В то же время, по ряду дел судами отмечается необходимость доказывания только части из перечисленных обстоятельств.[270]

         В большой части случаев для признания недействительности сделки, с заинтересованностью существенное значение имеет установление убыточности такой сделки для общества. Об убыточности сделки могут свидетельствовать различные обстоятельства, в том числе:

- Заключение соглашения о переносе срока оплаты по договору, поскольку «финансовое положение продавца, действительно, существенно различается в зависимости от того получит ли он стоимость отчужденной закладной в течение 10 дней с момента ее передачи, или в течение 12 месяцев с момента ее передачи».[271]

- Замена обязанности по немедленной уплате денег на право требования денег с неопределенной перспективой такого требования в отсутствии реального обеспечения немедленного исполнения этого права требования со стороны цедента свидетельствует об убыточности такой сделки в силу самого факта неравноценности замены обязательства.[272]

- Заключение договора поручительства на стороне поручителя с предоставлением имущества в залог убыточно, «поскольку имущество предоставлено в обеспечение обязательств иного лица, что влечет его отчуждение в случае неудовлетворения этим лицом требований кредитора. То обстоятельство, что завод исполняет обязательства надлежащим образом, не влияет на вывод об убыточности сделки, поскольку кредит предоставлен заемщику до 08.11.2014.»[273]

В то же время, определение сторонами формы оплаты отчуждаемого имущества путем передачи векселей не свидетельствует о возникновении у продавца убытков, если данные векселя были затем использованы  в качестве средства платежа по другим обязательствам продавца.[274] Сам по себе факт несвоевременного исполнения обязательств по оплате не может свидетельствовать об убыточности сделки, поскольку продавец вправе предъявить иск о взыскании с покупателя стоимости неоплаченного по договору товара и суммы предусмотренных законом санкций за неисполнение денежного обязательства.[275]

По разному трактуется судами внесение активов в дочернее общество с последующим их отчуждением. Так, ФАС Уральского округа сделал вывод о том, что «в результате совершения спорной сделки часть активов треста "Уралоргтранстехстрой" в виде объектов недвижимости (основные средства) была преобразована в 100% долю в уставном капитале общества "Уралтехстрой" (долгосрочные финансовые вложения), при этом сами активы как таковые из владения треста "Уралоргтранстехстрой" в результате сделки не вышли. Последующие сделки со спорным объектом недвижимости, в результате которых данный объект оказался в собственности третьего лица, непосредственного отношения к внесению объекта в уставный капитал общества "Уралтехстрой" не имеют.»[276] В то же время ФАС Центрального округа сделал вывод о том, что  внесение имущества в уставный капитал общества,  продавшего впоследствие данное имущество  и ликвидировавшееся, может признаваться реализацией без оплаты, что свидетельствует об убыточности сделки.[277] 

Установление убыточности сделки имеет значение также для целей взыскания таких убытков с заинтересованного лица. Такая возможность устанавливается пунктом 2 статьи 84 закона «Об акционерных обществах».

Все авторы сходятся во мнении, что поскольку размер убытков не лимитируется, то по общему правилу предполагается полное возмещение убытков.[278] Возмещается как реальный ущерб, так и упущенная выгода.[279]

По-разному трактовалось возникновение убытков. «Убытки, очевидно, должны быть вызваны тем, что заинтересованная сделка, совершенная без одобрения, признается недействительной, что связано с определенными финансовыми потерями для общества», указывает М.В. Телюкина.  Заинтересованное лицо возмещает обществу убытки независимо от признания сделки недействительной[280].

Поскольку в законе отсутствуют иные указания, ответственность наступает только при наличии вины. М.В. Телюкина отмечает, что «вину следует понимать с точки зрения объективной концепции как непринятие с должной степенью заботливости и осмотрительности всех мер для предотвращения негативных последствий (ст. 401 ГК РФ)». В то же время подчеркивая, что «лишь на основании того, что сделка с заинтересованностью была признана недействительной, нельзя привлечь к ответственности заинтересованное лицо, даже если оно знало о своей заинтересованности и не уведомило об этом общество».[281]

Иск о взыскании с заинтересованного лица убытков, причиненных обществу, вправе предъявить как общество, так и акционеры общества в интересах последнего. Для взыскания таких убытков с заинтересованного лица необходимо установить виновность его действий, определить размер убытков, доказать причинно следственную связь. Поскольку заинтересованным лицом может признаваться также акционер, то положения пункта 2 статьи 84 закона «Об акционерных обществах расширяют круг лиц, которые могут привлекаться к ответственности за причинение убытков обществу. Привлечение к ответственности акционера, являющегося основным обществом (или товариществом)  в виде возмещения убытков, причинных по его вине дочернему обществу, также возможно в порядке, определяемом в пункте. 3 статьи 105 Гражданского кодекса РФ, пункте 3 статьи 6 закона «Об акционерных обществах», пункте 3 статьи 6 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Отказ в иске о признании недействительной сделки с заинтересованностью, предъявленном акционером или акционерным обществом, не лишает этих лиц возможности предъявить требование о возмещении убытков, причиненных обществу лицами, названными в пункте 5 статьи 71 закона «Об акционерных обществах».[282] Представляется, что данное разъяснение Пленума ВАС РФ следует распространять и на ответственность, предусмотренную пунктом 2 статьи 84 закона «Об акционерных обществах».[283]

Пункт 2 статьи 71 закона «Об акционерных обществах» устанавливает  ответственность членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества (директор, генеральный директор), временного единоличного исполнительного органа, членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и управляющей организации или управляющего, перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием). Для взыскания убытков с указанных лиц также необходимо установить виновность их действий, определить размер убытков и доказать причинно следственную связь. Право предъявления такого иска принадлежит обществу или акционеру (акционерам), владеющим в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций общества. Аналогичные положения устанавливаются пунктом 2 статьи  44 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Участник общества с ограниченной ответственностью имеет право на предъявления такого иска вне зависимости от размера доли.

Взыскание убытков с заинтересованного лица является хоть и менее распространенным, но реально существующим способом ответственности за нарушение норм о совершении сделок с заинтересованностью. Несмотря на то, что суды отказывают в большей части подобных исков, существуют и положительные решения. В числе последних можно назвать решение Арбитражного суда Московской области  по иску ЗАО «Можайский арматурный завод» к бывшему генеральному директору, в котором частично «удовлетворены требования о взыскании суммы убытков, причиненных обществу в результате заключения договора аренды помещения без одобрения общества, поскольку вступившим в законную силу судебным актом сделка признана недействительной в силу заключения ответчиком данного договора без одобрения совета директоров и решения общего собрания акционеров».[284] Также следует отметить постановление Президиума ВАС РФ по заявлению ЗАО «Дорога» в котором дана оценка факту приобретения по завышенной цене дочерним обществом имущества, произошедшее в условиях потенциального конфликта интересов директора основного общества.[285]

Завершая рассмотрение вопросов об ответственности за нарушение требований законодательства к заключению  сделок с заинтересованностью, необходимо обратить внимание на ответственность за нарушение требований о предоставлении информации о заинтересованности в совершении сделки. Отсутствие у контрагента такой информации может иметь существенные последствия для заключаемой сделки. На основании пункта 1 статьи 84 закона «Об акционерных обществах» суд отказывает в удовлетворении требований о признании недействительной сделки с заинтересованностью, которая совершена с нарушением предусмотренных данным Законом требований к ней в случае, если при рассмотрении дела в суде доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать о ее совершении с нарушением предусмотренных Законом требований. Данное положение подтверждается судебной практикой. В частности, постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью» определено, что «если будет установлено, что другая сторона в двусторонней сделке или выгодоприобретатель по односторонней сделке не знали и не должны были знать о наличии признаков заинтересованности в сделке и несоблюдении установленного порядка ее совершения, по смыслу статьи 84 Закона об акционерных обществах сделка не может быть признана судом недействительной».[286] Таким образом, непредоставление информации о наличии признаков заинтересованности в сделке и о несоблюдении установленного порядка ее совершения обществом своему контрагенту влечет невозможность признания данной сделки недействительной. Соответственно, убытки, причиненные обществу в результате исполнения данной сделки при ее невыгодности для общества, могут быть взысканы с лиц, которые могут признаваться заинтересованными и которые не исполнили свою обязанность по раскрытию информации о связанных лицах и о наличии заинтересованности.

 Отсутствуют какие-либо сомнения в том что «подобное раскрытие информации является необходимым элементом процедуры одобрения сделок с заинтересованностью… Отсутствие в законе порядка раскрытия информации, в том числе сроков и формы предоставления информации, а также санкций за нарушение данного требования, лишает указанные нормы законов реальной исполнимости.»[287] В то же время невозможно полностью согласиться с абсолютным отсутствием санкций за нарушение  требования о раскрытии информации. Несмотря на то, что закон «Об акционерных обществах» напрямую не устанавливает ответственность для лиц, не предоставивших информацию, пускай даже в разумные сроки, данные лица  могут быть привлечены к ответственности в виде возмещения убытков, причиненных обществу в результате отсутствия у него информации о заинтересованности.[288] Безусловно, реальное взыскание убытков в данном случае возможно только при условии, что истец сможет доказать факт нарушение ответчиками прав в результате совершения незаконных действий, наличие и размер убытков, а также причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками. Какая либо информация о наличии положительных решений по подобным искам отсутствует. В то же время, учитывая наличие судебных решений о взыскании убытков, причиненных обществу в результате заключения договоров без одобрения общества[289], можно допустить возможность такого взыскания и в случае непредставления информации о заинтересованности в соответствии со статьями 71 и 84 закона «Об акционерных обществах» или статьей 44 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». На возможность привлечения к ответственности заинтересованных лиц за неинформирование общества о своей заинтересованности указывает М.В. Телюкина.[290]

В отличии от отечественного законодательства, английское законодательство предъявляет более жесткие требования. В частности, статья 183 английского закона о компаниях 2006 года устанавливает, что за нарушение обязанности раскрытия заинтересованности совету директоров директор может быть привлечен как к административной, так и к уголовной  ответственности. Очевидно, что риск привлечения к уголовной ответственностью за сам факт не предоставления информации вне зависимости от причинения убытков и наличия причинно-следственной связи является намного более эффективным средством обеспечения обязательного раскрытия информации.

        


ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

В настоящей работе был проведен комплексный анализ норм действующего отечественного и зарубежного законодательства, судебной практики и доктрины по различным вопросам регламентации сделок с заинтересованностью. В диссертации были критически рассмотрены вопросы, связанные с порядком совершения сделок с заинтересованностью, подробно проанализированы используемые для этих целей понятия и термины,  рассмотрен порядок оспаривания данных сделок и иные актуальные вопросы. Проведенное исследование позволяет сделать ряд выводов.

Связь действующих в РФ норм законодательства о сделках с заинтересованностью с соответствующими нормами, действовавшими в СССР и Российской империи, а также с нормами, действующими в зарубежных правопорядках, подтверждается выявленными закономерностями, изложенными в соответствующих разделах. Установленные факты позволяют говорить о том, что современное законодательство, регулирующее совершение обществом сделок с заинтересованностью, построено на базе дореволюционного законодательства. Также в нем используются заимствованные принципы, получившие развитие в зарубежных правопорядках в период с 1920 по 1990 годы восполняющие отсутствие развития отечественных норм в указанном периоде. Наличие дореволюционной основы  подтверждается такими положениями современного законодательства, как  возможность отнесения акционера к лицам, которые могут признаваться заинтересованными, а также влиянием информированности контрагента о наличии заинтересованности на возможность признания недействительной сделки, заключенной с нарушением процедуры одобрения. Влияние законодательства Англии проявляется в имеющим многочисленные совпадения перечне лиц, признаваемых связанными с директором. Также, значительное влияние на отечественное право оказывает теория корпоративного конфликта интересов, подробно регламентированная в английском законодательстве. С германской системой российское законодательство объединяет возможность признания заинтересованными членов совета директоров (наблюдательного совета). Значение установления факта влияния других правопорядков обусловливается возможностью использования  опыта других стран.

В то же время, развитие гражданского законодательства в целом  и  корпоративных норм, в частности, приводит к появлению новых способов, позволяющих оказывать влияние на общество. Разнообразие способов влияния, в свою очередь, создает необходимость применения сложной системы определения заинтересованности. Одновременно происходит  увеличение количества существующих хозяйственных обществ. Развитие возможностей одного общества владеть акциями (долями) другого приводит к повышению важности  роли холдинговых объединений в экономическом аспекте и способствует сосредоточению в холдинговых структурах значительных активов. Таким образом, участие хозяйственных обществ в холдингах одновременно приводит как к повышенным рискам потери активов, так и к необходимости одобрения большого количества внутрихолдинговых сделок, не являющихся рискованными для общества. Очевидно то, что как наличие, так и отсутствие потребности хозяйственных обществ в дополнительном механизме контроля за сделками внутри холдинга зависит от степени развития потенциального конфликта интересов внутри холдинга. Учитывая данное обстоятельство,  более предпочтительным видится установление в законе большей диспозитивности регулирования порядка одобрения внутрихолдинговых сделок.

Диспозитивность современного российского законодательства о сделках с заинтересованностью проявляется как в возможности дополнительного расширения круга потенциально признаваемых заинтересованными лиц, так и в возможности включения в устав положений, регламентирующих дополнительные случаи признания указанных лиц заинтересованными. При этом расширение круга потенциально признаваемых заинтересованными лиц реализуется как включением в условия договора, так и закреплением в уставе дочернего общества  права основного общества давать указание дочернему. Расширение круга признаваемых заинтересованными лиц осуществляется также при помощи установления факта владения акциями совместно с аффилированными лицами, круг которых имеет законодательную тенденцию к увеличению. Несмотря на отсутствие в действующем законодательстве возможности установления заинтересованности судом исходя из фактических обстоятельств дела,  рассмотренная в настоящей работе судебная практика позволяет говорить о более широком толковании судами перечня случаев признания перечисленных в законе лиц заинтересованными, в том числе при помощи расширения определения выгодоприобретателя.

         Более широкое судебное толкование заинтересованности подтверждает, что существующее определение наличия заинтересованности не включает все возможные способы оказания влияния. Предлагаемое проектом ГК определение аффилированности увеличит количество оснований определения заинтересованности. В то же время, совершенно очевидно, что дальнейшее усложнение приведенного в законе механизма определения заинтересованности с использованием дополнительных критериев приведет не только к практической сложности его использования, но и к риску появления двусмысленности в отношении установления заинтересованности тех или иных лиц. Представляется, что возможный вред последствий правовой неопределенности значительно  больше, чем риск негативных последствий от предоставления возможности установления наличия заинтересованности в судебном порядке исходя из фактических обстоятельств дела, учитывая наличие наработанного опыта судебного рассмотрения споров, возникающих в связи с совершением сделок с заинтересованностью.

         В ходе проведенного исследования выявлены некоторые неурегулированные действующим законодательством ситуации. К их числу следует отнести возможность реализации без соответствующего одобрения имущества  дочернего общества, 100% акций (долей) которого принадлежат основному обществу, обусловленную отсутствием установленной законодательно необходимости одобрения сделки с директором или членом совета директоров его основного общества, а также все еще существующую возможность совершения без одобрения крупной сделки при наличии в ней признаков заинтересованности всех акционеров.  Для устранения указанных пробелов представляется возможным включение в существующий механизм определения заинтересованности норму, аналогичную  предлагаемому проектом ГК механизму определения в судебном порядке фактической аффилированности при отсутствии формальных признаков и наличии фактической возможности оказания влияния, позволяющую устанавливать заинтересованность в каждом конкретном случае. Отсутствуют сомнения, что судебная практика является значительно более гибким инструментом определения дополнительных критериев заинтересованности. В то же время, совершенно очевидно, что для принятия подобного решения крайне желателен анализ отсутствующей в настоящее время  практики  установления аффилированности в судебном порядке. Учитывая последнее, представляется более предпочтительным установление в уставе соответствующего принципа, исключающего совершение без одобрения крупной сделки при наличии в ней признаков заинтересованности всех акционеров.

В результате развития холдинговых структур построения бизнеса обычной оказывается ситуация, при которой активы хозяйственного общества принадлежат не непосредственно данному обществу, а его дочернему обществу. Формально в данной ситуации основное общество защищается процедурой одобрения соответствующих сделок, применяемой в дочернем обществе. В то же время вполне вероятно, что дочерним обществом может оказаться общество с ограниченной ответственностью, право принятия решения о совершении крупных сделок в котором может быть передано лицу, осуществляющему функции единоличного исполнительного органа. Аналогичная ситуация возникает также при совершении сделки дочерним обществом с директором основного общества, которому принадлежит 100% акций дочернего, поскольку необходимость одобрения такой сделки исчезает по причине заинтересованности в ней всех акционеров. К сожалению, подобные ситуации приводят к бездействию механизма одобрения совершаемой дочерним обществом сделки, что делает возможным несанкционированное отчуждение имущества при стечении определенных обстоятельств. Учитывая изложенное, представляется целесообразным распространить режим совершения сделок с заинтересованностью на сделки, совершаемые не только обществом, но и его дочерним обществом с помощью введения соответствующего положения в устав основного общества.

         В то же время отмечается очевидная нерациональность существующего механизма, наблюдаемая при осуществлении обществом малозначительных сделок с заинтересованностью. Отсутствуют сомнения, что малозначительные по стоимости передаваемого имущества сделки не способны причинить вред ни обществу, ни его акционерам. Отсутствие механизма исключения таких сделок из числа требующих одобрения делает возможной ситуацию, при которой одобрение таких сделок осуществляется после их совершения. Последующее одобрение допускается законом. В то же время, последующее одобрение сделок со значительными активами создает угрозу причинения убытков обществу и делает процедуру одобрения менее эффективной, поскольку разрешительный порядок заменяется на последующий контроль. Описанная ситуация приводит к необходимости определения значительности сделки также и при последующем ее одобрении. Таким образом, снова возникает необходимость в определении стоимостного критерия незначительности сделки. В отличии от рассмотренного зарубежного законодательства, определяющего фиксированные стоимостные критерии определение незначительных сделок,  представляется наиболее целесообразным установление возможности определения таких критериев в уставе обществ,  поскольку различие значительности для отдельных обществ может быть весьма существенным. Законодательное определение незначительности в жестком процентном отношении от стоимости активов   является менее предпочтительным по причине существования обществ, являющихся крупнейшими налогоплательщиками. Даже минимальный процент от стоимости активов таких обществ образует значительную сумму для признаваемого заинтересованным физического лица. Очевидно, что изменение действующего законодательства в части предоставления  возможности акционерным обществам расширять круг сделок,  не подлежащих одобрению по причине их малозначительности, потребует большего внимания к регулированию вопросов определения связанности сделок, поскольку установление такого ценового порога неизбежно приведет к попыткам дробления осуществляемых обществами сделок с целью выведения их из под режима одобрения.

         Проведенное исследование подчеркивает важность регулирования совершения сделок с заинтересованностью в обеспечении прав и гарантий соблюдения интересов участников корпоративных правоотношений, а также необходимость дальнейшего развития  этого института.


БИБЛИОГРАФИЯ

 

Использованная  литература

 

1.     Аболонин Г.О. Дисциплинарное производство саморегулируемых организаций - на острие конфликта. М.: Волтерс Клувер, 2010- 275 с.

2.     Алиева К.М. Роль совета директоров акционерного общества при совершении сделок, выходящих за пределы его Обычной хозяйственной деятельности, дис. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук., Московская государственная юридическая академия, М. 2005- 267 с.

3.      Бергман Вильфрид, Торговое уложение Германии, Закон об акционерных обществах, Закон об обществах с ограниченной ответственностью, Закон о производственных и хозяйственных кооперативах//пер. с нем.: Е.А. Дубовицкая М.: Волтерс Клувер, 2009 - 606 с.

4.     Блинкова Е.В. Гражданско-правовое регулирование снабжения товарами через присоединенную сеть: теоретико-методологические и практические проблемы единства и дифференциации. М.: Юрист, 2005- 322 с.

5.     Борисов А.Н., Комментарий к Федеральному закону от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах (постатейный) // СПС «Консультант Плюс».

6.     Бурлаков С.А. Крупные сделки и сделки с заинтересованностью автономных учреждений // Журнал российского права, 2008, N 9.

7.      Габов А.В. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования. М.: Статут, 2005- 412 с.

8.     Габов А.В. Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью в российском законодательстве. М.: Статут, 2010- 253 с.

9.     Голубов Г., Приходько И. Чудо света времен развитого капитализма // Закон. 1992. N 2.

10.  Гражданское право: Учебник: в 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2008. Т. 1- 720 с.

11. Дедов Д.И.  Конфликт интересов, М.: Волтерс Клувер, 2004- 288 с.

12. Добровольский В.И. Применение корпоративного права: практическое руководство для корпоративного юриста. М.: Волтерс Клувер, 2008- 522 с.

13. Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М.: Волтерс Клувер, 2006- 736 с.

14.  Долинская В.В.Экстраординарные сделки акционерных обществ с ценными бумагами//Законы России: опыт, анализ, практика, 2006, N 7.

15.  Долинская В.В. Сделки с акциями: новое в правовом регулировании // "Цивилист", 2006, N 2.

16. Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. Киев: Юстиниан, 2003- 386 с.

17. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" / отв. ред. Г.С. Шапкина. М.: Юстицинформ, 2002- 520 с.

18. Корпоративное право: учебный курс / Отв.ред. И.С. Шиткина, М.: КНОРУС, 2011- 1120 с.

19. Кузнецова Л.В. Сделки, совершенные под условием // Сделки: проблемы теории и практики: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2008- 480 с.

20.  Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008- 511 с.

21. Ломакин Д.В. Крупные сделки в гражданском обороте // Российская академия юридических наук. Науч. труды. N 1 (том 1), 2001. М.: Издательская группа Юрист, 2001 – 529 с.

22. Макеева Е.В. Сделки с усложненной процедурой заключения: форма vs. содержание//Корпоративный юрист. 2007. N 1.

23.  Макеева Е.В. Правовые коллизии внутри холдинга "Консультант", 2005, N 5.

24.  Маковский А.Л. Выпавшее звено. Вступительная статья к книге И.А. Покровского "Основные проблемы гражданского права". М.: Статут, 2009- 351 с.

25.  Матвеева Е. Что скрывается под сделкой // ЭЖ-Юрист. 2011. N 13.

26.  Многоквартирные дома: проблемы и решения / Певницкий С.Г., Чефранова Е.А.// СПС «Консультант Плюс».

27.  Молотников А.Е. Ответственность в акционерных обществах. М.: Волтерс Клувер, 2006- 240 с.

28.  Наструтдинова Г., Подсосонная В. Еще один проблемный вопрос применения норм главы XI Федерального закона "Об акционерных обществах" // Корпоративный юрист. 2009. N 8. С. 39 - 43.

29.        Новожилов А. Сделки с заинтересованностью в акционерном законодательстве. М., 2001// URL:    http://www.lprava.ru/ru/publication-1.htm.

30.  Останина Е.А. Зависимость правовых последствий сделки от отлагательного и отменительного условий: научно-практическое пособие. М.: Юстицинформ, 2010- 248 с.

31.  Пахомова Н.Н. Цивилистическая теория корпоративных отношений. Екб.: Налоги и финансовое право, 2005. 336 с.

32. Победоносцев К.П., Курс гражданского права, Т.3: Договоры и обязательства, -М.: Статут, 2003,  530 с.

33. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 5-е изд., стереот. М.: Статут, 2009, 351 с.

34. Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», направленная в Комитет Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству. URL: http://asozd.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka %29?OpenAgent&RN=47538- 6&02.

35.  Право и бизнес в условиях экономического кризиса: опыт России и Германии / отв. ред. Е.П. Губин, Е.Б. Лаутс М.: Юрист, 2010- 264 с.

36. Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выпуск 9, под ред. Л.А. Новоселовой, М.А. Рожковой, Статут, 2009- 206 с.

37.  Пушкарев И.П. Порядок одобрения органами управления хозяйственных обществ крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, дис. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук.  Челяб., 2008, -209 с.

38.  Рубеко Г.Л. Правовой статус органов управления акционерных обществ. М.: Статут, 2007- 190 с.

39.  Рудая В.В. О праве акционеров требовать выкупа обществом принадлежащих им акций //Предпринимательское право", 2005, N 1.

40.  Сбоев Р.О. Сделки акционерных обществ, в совершении которых имеется заинтересованность//Налоги 2006. N 13.

41. Степанов Д. Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой проблемы? // Корпоративный юрист, 2008, N 11.

42.  Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" (постатейный) // СПС «Консультант Плюс».

43. Телюкина М.В. Одобрение заинтересованных сделок // Арбитражная практика, 2005, N 3.

44.  Телюкина М.В. Понятие сделок с заинтересованностью// Законодательство и экономика, 2005, N 2.

45.  Тимохов А.Ю. Общество с ограниченной ответственностью и закрытое акционерное общество // Государство и право. 1996. N 7.

46.  Тихомиров М.Ю. Совершение обществом с ограниченной ответственностью сделок с заинтересованностью и крупных сделок // Законодательство и экономика. 2010. N 9.

47. Томсинов В.А. Проблемы акционерного права в трудах русских правоведов второй половины XIX - начала XX в. Статья первая. Юридическая природа акционерного общества //Законодательство, 1998. № 7

48. Тютрюмов И.М. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. [Электронный ресурс]  www.estatut.ru.

49.  Федосова О.В. Проблемы институтов крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, в обществах с ограниченной ответственностью, дис. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук., М., 2008- 186 с.

50. Филиппова С.Ю. К вопросу о понятии корпоративного конфликта // Российская юстиция, 2009. N 12.

51. Филиппова С.Ю. Частноправовые средства организации и достижения правовых целей. М.: Статут. 2011.- 320 с.

52.  Хузин И.И. Особенности совершения сделок с заинтересованностью и крупных сделок в хозяйственных обществах по гражданскому праву России и ФРГ//Юриспруденция. 2010. № 3 (19).

53. Хузин И.И. Признание недействительными решений органов управления хозяйственного общества.// Современное право. 2011. N 8.

54.  Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. Т. 1: Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским.  [Электронный ресурс]  www.estatut.ru

55. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т.1: Введение. Торговые деятели.- М., Статут, 2003- 479 с.

56.  Шиткина  И.С. Правовое регулирование экономической зависимости// Хозяйство и право, 2010. N 8 .

57.  Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: Научно-практическое издание. М.: Волтерс Клувер, 2006. 648 с.

58. Mayson, French & Ryan on Company Law, 27th Edition, Oxford university press, 2010-2011, 749-p.

59. Explanatory Notes to the Companies Act 2006// URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/ notes/contents.


Нормативные акты

 

1.     Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (с изм. и доп.  от 06.12.2011), СЗ РФ. 1994, N 32, ст. 3301;

2.     Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ  «Об акционерных обществах» (с изм. и доп. от 30.11.2011 № 228-ФЗ) // СЗ РФ.  1996, N 1, Ст. 1;

3.      Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. и доп от 06.12.2011) // СЗ РФ. 1998, N 7, ст. 785;

4.     Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1  "О банках и банковской деятельности" (с изм. и доп. от 06.12.2011)  //СЗ РФ.1996, №6, ст. 492;

5.     Закон РСФСР от 22.03.91 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с изм. и доп. от 26.07.2006)// Ведомости СНД и ВС РСФСР  1991, N 16, ст. 499;

6.     Федеральный закон от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (с изм. и доп. от 06.12.2011)// СЗ РФ. 2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434;

7.     Федеральный закон от 19.07.2009 N 205-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"// СЗ РФ. 2009, N 29, ст. 3642;

8.       Федеральный законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"// СЗ РФ. 2011, N 50, ст. 7343;

9.     Федеральный закон от 19.07.1998 N 115-ФЗ (с изм. и доп.. от 21.03.2002) "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)", СЗ РФ. 1998, N 30, ст. 3611;

10.Федеральный закон от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" "О некоммерческих организациях" (с изм. и доп.  от 08.05.2010 N 83-ФЗ) // СЗ РФ. 1996, N 3, ст. 145;

11.Федеральный закон от 14.11.2002 N 161-ФЗ (с изм. и доп. от 30.11.2011) "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" // СЗ РФ. 2002, N 48, ст. 4746;

12. Федеральный закон от 08.12.1995 N 193-ФЗ (с изм. и доп.. от 03.12.2011) "О сельскохозяйственной кооперации" // СЗ РФ 1995, N 50, ст. 4870;

13. Проект федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», URL: официальный сайт Государственной Думы РФ http:// asozd.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN=47538-6&02;

14.Кодекс корпоративного поведения, прил.к Распоряжению ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения" (вместе с Кодексом корпоративного поведения от 5 апреля 2002 г.) // Вестник ФКЦБ России. 2002. N 4;

15.Письмо ФАС РФ от 20.03.2008 N АЦ/5969 "О разъяснении применения антимонопольного законодательства" // СПС «Консультант плюс»;

16. Приказ ФАС РФ от 20 ноября 2006 года N 293 (с изм. и доп. от 09.03.2010) "Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц" // СПС «Консультант плюс»;

17.Информационное письмо ФКЦБ РФ от 16.10.2001 N ИК-07/7003 "О балансовой стоимости активов хозяйственного общества"//Вестник ФКЦБ России", N 10, 31.10.2001;

18.Письмо  Минэкономразвития РФ от 12.03.2010 N Д06-717 «О необходимости одобрения сделки»// СПС «Консультант плюс»;

19. Гражданское  Уложение Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению проекта Гражданского уложения С.-ПЕТЕРБУРГ, 1905. К Н И Г А  П Е Р В А Я. URL: Российский правовой портал: Библиотека Пашкова   http://constitutions.ru/archives/3942/16;

20.Свод Законов Российской Империи// СПС «Консультант плюс»;

21.Положение «Об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью» от 19 июня 1990 года, Утв. Постановление Совмина СССР от 19.06.1990 N 590 "Об утверждении Положения об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью и Положения о ценных бумагах";

22.Положении «Об акционерных обществах» от 15.04.92 N 255;

23.Companies Act 1985, URL: http: //www.legislation.gov.uk/ukpga/ 1985/6/section/317/enacted;

24.Companies Act 1989, URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989 /3/section/96/enacted;

25.Companies Act 2006 URL: http://www.legislation.gov.uk/ ukpga/2006/46/pdfs/ukpga20060046en.pdf;

26.Charities Act 1993 c. 10// URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1993/10/section/66;


Материалы судебной практики.

 

1.                 Постановление Конституционного Суда РФ от 10.04.2003 N 5-П "По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобой открытого акционерного общества "Приаргунское" // СПС «Консультант плюс»;

2.                  Постановления Пленума ВАС РФ от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью"// Вестник ВАС РФ, N 8, август, 2007;

3.                 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" // Вестник ВАС РФ", N 1, 2004;

4.                 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.03.2001 N 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» // Вестник ВАС РФ, N 7, 2001;

5.                 Постановление  Президиума ВАС РФ N 5438/10 от 05.10.2010 по делу N А41-6297/08 // Вестник ВАС РФ, 2010, N 12;

6.                 Определение ВАС РФ от 27.10.2011 N ВАС-13691/11 по делу N А55-2178/2010 // СПС «Консультант плюс»;

7.                 Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11 // URL: http://www.arbitr.ru;

8.                 Постановление ФАС Центрального округа от 19.05.2011 по делу N А09-7447/2010 // СПС «Консультант плюс»;

9.                 Постановление ФАС Московского округа от 05.08.2011 по делу N А40-146025/10-147-977 // СПС «Консультант плюс»;

10.             Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.08.2011 по делу N А74-4025/2010 // СПС «Консультант плюс»;

11.             Постановление ФАС Московского округа от 03.02.2011 по делу N А41-20271/10 // СПС «Консультант плюс»;

12.             Постановление ФАС Уральского округа от 14 февраля 2011 г. по делу № Ф09-380/11-С4 // СПС «Консультант плюс»;

13.             Постановление Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2009 г. N 17АП-7299/2009-ГК // СПС «Консультант плюс»;

14.             Постановление ФАС Уральского округа от 2 декабря 2009 г. по делу N Ф09-9303/09-С4 // СПС «Консультант плюс»;

15.             Постановление ФАС СЗО от 14.04.2008 г. по делу  N А66-168/2007 // СПС «Консультант плюс»;

16.             Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.10.2003 г. по делу N Ф04/5420-945/А75-2003  // СПС «Консультант плюс»;

17.             Постановление ФАС Центрального округа от 23.05.2011 по делу N А09-8256/2010 // СПС «Консультант плюс»;

18.             Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2011 по делу N А41-4009/11 // СПС «Консультант плюс»;

19.             Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.08.2011 по делу N А10-4495/2010 // СПС «Консультант плюс»;

20.             Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2011 по делу N А70-10338/2010 // СПС «Консультант плюс»;

21.             Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2011 N 09АП-15933/2011 по делу N N А40-55178/10-159-459 // СПС «Консультант плюс»;

22.             Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2011 по делу N А46-13216/2010  // СПС «Консультант плюс»;

23.             Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2011 по делу N А46-3735/2011 // СПС «Консультант плюс»;

24.             Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.10.2011 по делу N А53-23253/2010 // СПС «Консультант плюс»;

25.             Постановление ФАС Уральского округа от 19.10.2011 N Ф09-6392/11 по делу N А76-16740/2010 // СПС «Консультант плюс»;

26.             Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2011 по делу N А46-1741/2011 // СПС «Консультант плюс»;

27.             Постановление ФАС Центрального округа от 21.01.2011 по делу N А68-4368/10 // СПС «Консультант плюс»;

28.             Постановление ФАС Уральского округа от 12.05.2011 N Ф09-2519/11-С4 по делу N А50-36572/2009 // СПС «Консультант плюс»;

29.             Постановление ФАС Центрального округа от 12.07.2011 по делу N А09-10231/2009  // СПС «Консультант плюс»;

30.             Решение Арбитражного суда Московской области  от 29.08.2008 по делу N А41-6631/08 // СПС «Консультант плюс»;

31.             Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2009 по делу N А41-6631/08 // СПС «Консультант плюс»;

 

 



[1] Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т.1: Введение. Торговые деятели.- М.Статут, 2003, Т.1. С. 367

[2] Шершеневич Г.Ф. Указ. соч.  С. 368

[3] Шершеневич Г.Ф., Указ. соч.  С. 427

[4] Томсинов В.А. Проблемы акционерного права в трудах русских правоведов второй половины XIX - начала XX в. Статья первая. Юридическая природа акционерного общества // Законодательство. 1998. № 7.  С. 81-84

[5] Шершеневич Г.Ф., указанное сочинение, C. 386

[6] Свод Законов Российской Империи// СПС «Консультант плюс»

[7] Тютрюмов И.М. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. [Электронный ресурс] www.estatut.ru

[8] Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ  «Об акционерных обществах» (с изм. и доп. от 30.11.2011 № 228-ФЗ) // СЗ РФ.  1996, N 1, Ст. 1.

[9] Победоносцев К.П., Курс гражданского права, часть третья Договоры и обязательства, -М., Статут, 2003,  С. 530

[10] Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1  "О банках и банковской деятельности" (с изм. и доп. от от 06.12.2011)  //СЗ РФ.1996, №6, ст. 492 

 

[11] Тютрюмов И.М. Указ. соч.

[12] Гражданское  Уложение Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению проекта Гражданского уложения С.-ПЕТЕРБУРГ, 1905. К Н И Г А  П Е Р В А Я. URL: Российский правовой портал: Библиотека Пашкова   http://constitutions.ru/archives/3942/16

[13] Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 427

[14] Победоносцев К.П. Указ. Соч. С. 535

[15] статья 84 Закона РФ "Об акционерных обществах"

[16]  пункт 5 статьи 83 и пункт 1 статьи 78 Закона РФ "Об акционерных обществах"

[17]  пункт 1 статьи 84 Закона РФ "Об акционерных обществах"

[18] Корпоративное право: учебный курс/ Отв.ред. И.С. Шиткина, М., 2011. С. 852

[19] Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 424

[20] Тютрюмов И.М. Указ. соч.

[21] Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. Т. 1: Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским " [Электронный ресурс]  www.estatut.ru

[22] Шершеневич Г.Ф., Указ. соч. С. 424

[23] Цитович П.П. Указ. соч.

[25]  См. напр.: Покровский И.А. Указ. соч.; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч.; Цитович П.П. Указ. соч.; Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве//[Электронный ресурс]  www.estatut.ru; Кулагин М.И., Избранные труды по акционерному и торговому праву//[Электронный ресурс]  www.estatut.ru; Победоносцев К.П. Указ. соч.

[26] См. напр.: Блинкова Е.В. Гражданско-правовое регулирование снабжения товарами через присоединенную сеть: теоретико-методологические и практические проблемы единства и дифференциации// СПС «Консультант плюс»; Пахомова Н.Н. Цивилистическая теория корпоративных отношений//СПС «Консультант плюс»

[27]  А.Л. Маковский, Выпавшее звено. Вступительная статья к книге И.А. Покровского "Основные проблемы гражданского права"//СПС «Консультант плюс»

[28] Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008, С.261

[29] Пушкарев И.П. Порядок одобрения органами управления хозяйственных обществ крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, дис. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук.  Челяб., 2008, С. 87

[30] Макеева Е.В. Сделки с усложненной процедурой заключения: форма vs. содержание//Корпоративный юрист. 2007. N 1

[31] Хузин И.И. Особенности совершения сделок с заинтересованностью и крупных сделок в хозяйственных обществах по гражданскому праву России и ФРГ//Юриспруденция. 2010. № 3 (19), С. 123-124

[32] Вильфрид Бергманн, Торговое уложение Германии, Закон об акционерных обществах, Закон об обществах с ограниченной ответственностью, Закон о производственных и хозяйственных кооперативах пер. с нем.М.: Волтерс Клувер 2009, С. 307

[33] Вильфрид Бергманн, Указ. соч. С 307

[34] текст ранее действовавшего Закона об акционерных обществах Германии приведен по книге В.Бергмана «Торговое уложение Германии, Закон об акционерных обществах, Закон об обществах с ограниченной ответственностью, Закон о производственных и хозяйственных кооперативах» М.: Волтерс Клувер, 2005, С. 286

[35] Вильфрид Бергманн, Там же С. 308

[36] Хузин И.И., Указ. соч., С. 124

[37] Шиткина  И.С. Правовое регулирование экономической зависимости// Хозяйство и право. 2010. N 8. С. 31 - 50.

[38] Вильфрид Бергманн, Указ. соч. С. 361

[39] Федосова О.В. Проблемы институтов крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, в обществах с ограниченной ответственностью, дис. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук., М., 2008 С. 72

[40] Вильфрид Бергманн, Указ. Соч. С. 325

[41] имеется в виду «общество»

[42] Вильфрид Бергманн, Указ. Соч. С. 325

[43] Вильфрид Бергманн, Указ. Соч. С. 343-44

[44] Алиева К.М., Роль совета директоров акционерного общества при совершении сделок, выходящих за пределы его Обычной хозяйственной деятельности, дис. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М. 2005, С. 42

[45] Абзац 1 §93 Закона об акционерных обществах Германии

[46] §116 Закона об акционерных обществах Германии

[47] Абзац 5 § 89 Закона об акционерных обществах Германии

[48] Абзац 1 §117 Закона об акционерных обществах Германии

[49] Абзац 2 § 117 Закона об акционерных обществах Германии

[50] Абзац 5 § 117 Закона об акционерных обществах Германии

[51] §114 Закона об акционерных обществах Германии

[52] абзац 1 §115 Закона об акционерных обществах Германии

[53] § 15-17, 291, 292 Закона об акционерных обществах Германии

[54] § 136 Закона об акционерных обществах Германии

[55] § 243 Закона об акционерных обществах Германии

[56] § 88 Закона об акционерных обществах Германии

[57] абзац 3 §115 Закона об акционерных обществах Германии

[58] См. напр.: Голубов Г., Приходько И. Чудо света времен развитого капитализма // Закон. 1992. N 2. С. 58; Тимохов А.Ю. Общество с ограниченной ответственностью и закрытое акционерное общество // Государство и право. 1996. N 7. С. 70 – 72, Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008, С.261

[59] Аболонин Г.О. Дисциплинарное производство саморегулируемых организаций - на острие конфликта// СПС «Консультант плюс»

[60] Утв. Постановление Совмина СССР от 19.06.1990 N 590 "Об утверждении Положения об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью и Положения о ценных бумагах"

[61] Положении «Об акционерных обществах» от 15.04.92 N 255

[62] Рубеко Г.Л. Правовой статус органов управления акционерных обществ//СПС «Консультант плюс»

[63] Companies Act 1985, с http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1985/6/section/317/enacted и Companies Act 1989

[64] Пушкарев И.П., Порядок одобрения органами управления хозяйственных обществ крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук, Южно-уральский государственный университет, Челябинск, 2008, стр. 87-88

[66] § 1 статьи 175 Закона о компаниях 2006 года

[67] «no-conflict rule»

[68] «no-profit rule»

[69] Mayson, French & Ryan on Company Law, 27th Edition, Oxford university press, 2010-2011, P. 485

[70] Mayson, French & Ryan Указ. соч. С.485

[71] §1 статьи 182 Закона о компаниях 2006 года

[72] §2 статьи 185 Закона о компаниях 2006 года

[73] Кибенко Е.Р.Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии.Киев: Юстиниан, 2003, С.228.

[74] с. 6, Part X, Section 317 of Companies Act 1985//URL http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1985/6/section/317/ enacted

[75] Борисов А.Н., Комментарий к Федеральному закону от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах (постатейный)// СПС «Консультант Плюс», комментарий к статье 82

[76] § 6 статьи 182 Закона о компаниях 2006 года

[77] Пункт «В» § 4 статьи 180 Закона о компаниях 2006 года

[78] Макеева Е.В. Указ. соч.

[79] Статья 239 Закона о компаниях 2006 года

[80] § 2 статьи 183 Закона о компаниях 2006 года

[81] Кибенко Е.Р. Указ. соч. С.219.

[82] Mayson, French & Ryan Указ. соч. С. 487

[83] Mayson, French & Ryan Указ. соч. С. 487

[84] Кибенко Е.Р., Указ. соч. С. 221

[85] Статьи 171-177 Закона о компаниях 2006 года

[86] «dog-leg claim»

[87] Mayson, French & Ryan Указ. соч. С. 486-487

[88] Пункт А § 5 статьи 175 Закона о компаниях 2006 года

[89] Пункт В § 5 статьи 175 Закона о компаниях 2006 года

[90] Пункты В и А § 6 статьи 175 Закона о компаниях 2006 года

[91] § 352 of Explanatory Notes to the Companies Act 2006// URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/ notes/contents

[92] Статья 186 Закона о компаниях 2006 года

[93] Кибенко Е.Р. Указ. соч. С. 226-227

[94] Пункт 2 статьи 81 Закона РФ "Об акционерных обществах"

[95] Пункты 2,3 статьи 83 Закона РФ "Об акционерных обществах"

[96] По причине отсутствия требований к форме большинства договоров для их определения используются как термины «контракт», «договор», так и «соглашение», «договоренность». Договоренность также может означать согласование определенных условий, предшествующее подписанию договора в письменной форме.

[97] Алиева К.М., Указ. соч. С. 121

[98] Статья 188 Закона о компаниях 2006 года

[99] Статья 190 Закона о компаниях 2006 года

[100] Пункт А § 2 статьи 191 Закона о компаниях 2006 года

[101] статья 192 Закона о компаниях 2006 года

[102] статья 194 Закона о компаниях 2006 года

[103] Mayson, French & Ryan Указ. соч. С. 504

[104] статья 197 Закона о компаниях 2006 года

[105] статья 203 Закона о компаниях 2006 года

[106] статья 217 Закона о компаниях 2006 года

[107] статья 218 Закона о компаниях 2006 года

[108] статья 219 Закона о компаниях 2006 года

[109] пункт 4 статьи 83 Закона РФ "Об акционерных обществах"

[110] пункты 2 и 3 статьи 83 Закона РФ "Об акционерных обществах" для обществ с числом акционеров менее и более 1000 соответственно

[112] Акт о благотворительных компаниях 1993. 66A  и ст. 226 Закона о компаниях 2006 года

[113] См. напр.: пункт В § 2 статьи 188 Закона о компаниях 2006 года (трудовой договор), § 2 статьи 190 Закона о компаниях 2006 года (крупные сделки), § 2 статьи 197 Закона о компаниях 2006 года (займы, квази- займы, сделки в кредит) и др.

[114]  Пункт 1 статьи 81 Закона РФ "Об акционерных обществах"

[115] Статья 4 закона РСФСР от 22.03.91 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"// Ведомости СНД и ВС РСФСР", 18.04.1991, N 16, ст. 499

[116] Холдинговая компания и дочерняя компания образуют группу лиц по правилам пункта 1 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции"(с изм. и доп. от 06.12.2011)// СЗ РФ. 2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434. В соответствии с пунктом 2 вышеназванной статьи группу лиц образуют также холдинговая компания и лицо, выполняющее функции ее единоличного исполнительного органа. Поскольку и лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа холдинговой компании и дочерняя компания входят в одну группу лиц с холдинговой компанией, то в соответствии с пунктом 6 вышеназванной статьи они образуют одну группу лиц. Таким образом, генеральный директор холдинговой компании также является аффилированным лицом дочерней.

[117] Статья 187 Закона о компаниях 2006 года

[118] Статья 251 Закона о компаниях 2006 года

[119] пункт 1 статьи  81 Закона РФ «Об акционерных обществах»

[120] пункт 3 статьи 3 Закона РФ «Об акционерных обществах»

[121] Статья  6 Закона РФ «Об акционерных обществах»