работы /  поручительство и банковская гарантия

 Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательств

 

Содержание

 

 

1. ВВЕДЕНИЕ

Способы обеспечения исполнения обязательств.

 

2. ПОРУЧИТЕЛЬСТВО.
2.1 Возникновение поручительства.

2.2 Злоупотребление правом при  применении поручительства.

2.3 Прекращение поручительства.

 

3. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ.

3.1 Возникновение банковской гарантии.

3.2. Злоупотребление правом при применении банковской гарантии.

3.3 Способы прекращение банковской гарантии.

 

4. СХОДСТВА И РАЗЛИЧИЯ ПОРУЧИТЕЛЬСТВА И БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

4.1. Требования к форме.

4.2. Требование к указанию срока действия поручительства и банковской гарантии.

4.3. Ограничение ответственности поручителя и гаранта.

4.4. Ответственность гаранта и поручителя в случае переуступки.

 

5. ЗАКЛЮЧЕНИЕ

6. БИБЛИОГРАФИЯ

 


1. ВВЕДЕНИЕ.

Институт обеспечения исполнения обязательств, появившийся первоначально в Римском праве, также является традиционным институтом гражданского права России. Так, Гражданским кодексом РСФСР 1922 г. предусматривались такие обеспечительные меры, как поручительство и залог.

Появление указанным мер вызвано с заинтересованностью кредитора в стимулировании должника к надлежащему исполнению своей обязанности, с целью предотвращения или уменьшения неблагоприятных последствий.

Необходимость их использования объяснялась тем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или надлежащего исполнения обязательства[1].

 

В действующем Гражданском кодексе [2] понятие раскрывается в главе 23 «Обеспечение исполнения обязательств», раздела 3-го  обязательственного права (ст. 329- 381).

Действующий ГК (ст. 329 ГК РФ) допускает обеспечение исполнения обязательств следующими способами:

неустойкой,

залогом,

удержанием имущества должника,

поручительством,

банковской гарантией,

задатком.

Список является открытым, так как в ч. 1 ст. 329 установлено, что помимо перечисленных способов допускается обеспечение исполнения обязательствами также другими способами, предусмотренными законом или договором. К таким способам возможно отнести, например, применение аваля в качестве вексельного поручительства, товарная неустойка или внесение спорной суммы в депозит третьего лица.

Действующее гражданское законодательство не содержит каких-либо ограничений в выборе способов обеспечения обязательств, поэтому стороны могут применять одновременно несколько видов обеспечительных мер, например, неустойку совместно с залогом.

 

Под способами обеспечения исполнения обязательства подразумевается специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению[3].

 

   Обеспечение обязательства оформляется соглашением, заключаемым сторонами (гарант и бенефициар). Соглашение об обеспечении исполнения обязательства является дополнительным (вторичным, акцессорным) по отношению к основному обязательству которое сохраняет силу в случае недействительности соглашения об обеспечении. Данное положение содержится в п.2 ст. 329 ГК РФ. Недействительность соглашения об обеспечении может быть вызвана разными причинам, например, для неустойки, в случае несоблюдения простой письменной формы.

 

В то же время, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом, как указано в п. 3 данной статьи. Таким случаем будет обязательство, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. В силу ст. 370 ГК РФ, согласно которой обязательство, принятое гарантом по банковской гарантией, продолжает действовать и в случае недействительности  того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

 

 

            В настоящей работе рассматриваются такие способы обеспечения исполнения обязательств как банковская гарантия и поручительство. Выбор из всех возможных вариантов именно двух указанных способов  обусловлен как их теоретической схожестью, так и наличием особенностей в применении какждого из этих способов на практике. Очевидно, ВАС РФ придерживался указанной позиции, составляя обзоры  практики применения  норм о поручительстве и банковской гарантии, (Письмо № 27 от 15.01.1998 г.,  № 28 от 20.01.2998 г.)

 

Основной целью способов обеспечения обязательств в целом и обязательств по предпринимательским договорам в частности является возмещение убытков кредитора вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником с целью максимально снизить убытки и потери кредитора. Но зачастую это не так-то просто сделать. Трудности заключаются в том, что нередко кредитору необходимо вычислить и доказать наличие и размер убытков, их причинную связь с нарушением договора, а это не всегда просто. Кроме того, даже имея на руках решение суда об удовлетворении своих претензий, кредитор нередко не в силах добиться от должника возмещения своих убытков вследствие отсутствия у последнего необходимых средств. Для решения подобных казусов предусмотрены специальные способы обеспечения обязательств, такие, как банковская гарантия и поручительство.

Одним из основных достоинств таких способов обеспечения обязательств как банковская гарантия и поручительство ,является то, что не создавая существенных неудобств для должника, они, тем не менее, являются эффективным инструментом, способствующим соблюдению условий заключенного договора. С другой стороны, кредитор в случае существенных нарушений основного обязательства должником вправе погасить свои потери путем привлечения мер обеспечительного характера. Причем нередко исполнение дополнительного обязательства влечет за собой больший объем материальных потерь для должника, нежели исполнение основного обязательства. Таким образом, стимулирующим фактором к исполнению обязательства должником выступает желание должника избежать определенной ответственности, например, штрафных санкций.

 


 

2. ПОРУЧИТЕЛЬСТВО.
2.1 Возникновение поручительства.

            Поручительство является традиционным для российского права способом обеспечения исполнения гражданско-правового обязательства. Понятие поручительства раскрывается законодателем в ст. 361 ГК Р.Ф. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обяза­тельства полностью или в части. Такой договор может быть заключен и при необходимо­сти обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Это консенсуальный и од­носторонний договор, который создает между кредитором и поручителем дополнительное (акцессорное) обязательство по отношению к основному, за исполнение которого дается поручительство.

   Поскольку поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства, из существа поручительства вытекает следующее. Во-первых, договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем без участия должника по основному обязательству. Следовательно, сторонами договора поручительства являются кредитор по основному обязательству и поручитель. Должник по обеспечиваемому обязательству не является стороной договора поручительства.

 

Нормы § 5 гл. 23 ГК регламентируют правоотношение поручительства независимо от оснований его возникновения. И правила Кодекса о поручительстве, возникшем в силу договора, в равной мере применяются к поручительству, возникшему на основании закона. Коммерческая и судебная практика показывают, что обычно поручительством обеспечивается исполнение договорных обязательств.[4]

 

            Поручительство повышает для кредитора вероятность исполнения обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может предъявить свои требования поручителю, то есть здесь дополнительное обеспечение заключается в том, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства кредитор вправе предъявить требования двум лицам – должнику и поручителю по выбору.

 

Недействительность основного обязательства или истечение по нему сроков исковой давности влекут соответственно недействительность поручительства и исключают воз­можность привлечения поручителя к ответственности.

Хотелось бы сказать про субъектный состав правоотношения поручительства. Несмотря на то, что ст. 361 ГК РФ не содержит каких-либо специальных указаний относительно возможности граждан или юридических лиц обязываться в качестве поручителей по договору поручительства,  такого рода указания содержатся в иных законах. Так, государственное или муниципальное унитарное предприятие не вправе без согласия собственника совершать сделки, связанные с предоставлением поручительства (п. 4 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях). Выдавать поручительства вправе также государственные образования - Российская Федерация и ее субъекты, муниципальные образования. На это косвенно указывает п. 6 ст. 126 ГК. О предоставлении поручительства Российской Федерацией, ее субъектами, муниципальными образованиями говорится, в частности, в ст. 171 Закона о банкротстве.[5]

Договор поручительства независимо от субъектного состава сторон и суммы должен быть совершен в простой письменной форме. Условия о поручительстве могут быть оформлены как отдельным соглашением, так и включены в договор, обязательства по которому они обеспечивают. Во втором случае договор подписывается кредитором, долж­ником и поручителем. Несоблюдение условия о форме данного договора влечет его недей­ствительность.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного по­ручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидар­но, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручи­теля. Если иное не предусмотрено договором, поручитель несет ответственность перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение су­дебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполне­нием или ненадлежащим исполнением обязательства должником.

Основное обязательство может быть обеспечено несколькими поручителями.

 

Поручитель вправе возражать против предъявленных к нему требований независимо от поддержки данных возражений должником.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обя­зательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требо­вать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

После исполнения поручителем основного обязательства кредитор обязан передать ему соответствующие документы, на основании которых поручитель может предъявить должнику регрессный иск.


2.2. Злоупотребление правом при  применении поручительства.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немед­ленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

ВАС РФ указал на возможность выбора способа защиты нарушенного права должника в п. 13 обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм гражданского кодекса РФ о поручительстве.[6],  указав, что основной должник не вправе выдвигать против регрессного требования поручителя возражения, которые он имел против кредитора, если должник не информировал поручителя об исполнении обязательства.

Предполагается, при принятия данного решения суд руководствовался принципами, провозглашенными законодателем в главе 23 ГК РФ, поскольку предоставление выбора способа защиты предоставляет добросовестному поручителю дополнительные права по защите нарушенного права. В этом случае поручитель может выбирать, к кому из солидарных должников он будет предъявлять свои требования. Представляется, что в данном случае, как и в большинстве других, разумнее обращать свои требования к тому из должников, с кого потом будет проще взыскать. Примером исключения являются случаи, когда взыскание  является не основной целью обращения в суд, а служит дополнительным способом атаки на одну из компаний- должника либо кредитора.

   С учетом указанной арбитражной практики представляется возможным следующее злоупотребление правом со стороны поручителя. Рассмотрим следующую ситуацию:

Строительная организация, испытывающая определенные финансовые сложности, связанные с отсутствие заказов в зимней период (сезонность работ по укладке асфальта) ищет возможности для привлечения дополнительных денежных средств. Через работника компании вносится предложение о предоставлении кредита на достаточно выгодных условиях. Выгодность условия объясняется необходимостью дать «откат» работнику организации- кредитора, который он хочет получить в безналичном порядке в виде вознаграждения поручителя, которым является организация, принадлежащая работнику организации- кредитора. Условия продолжают оставаться выгодными даже с учетом перечисляемого за процент поручительства.

Согласно достигнутой сторонами договоренности заключаются договоры займа и поручительства. Сумма займа в оговоренный срок поступает в распоряжение заемщика. Заемщик в установленный срок оплачивает услуги поручителя, пользуется займом и по истечении срока возвращает сумму займа кредитору. Про необходимость извещения поручителя об исполнении обязательства, обеспеченного поручительством, установленную ст. 366 ГК РФ, указанные лица просто забывают.

На самом деле, строительная компания не знает, что кредитор также выставил требование о возврате денег поручителю. Поручитель, получив указанное требование, направил уведомление должнику. Уведомление было направлено в строительную организацию с приложением требования кредитора, курьером и, пройдя регистрацию, попала к менеджеру, предложившему указанную схему. Никакого ответа на уведомление разумеется  не последовало, компания- поручитель же таким образом получила подтверждение уведомления должника.

По истечению указанного в уведомлении срока поручитель исполнил обязательство за должника и перечислил причитающуюся сумму кредитору. Не оспаривая того факта, что на стороне кредитора образовалось неосновательное обогащение, поручитель обращается в арбитражный суд с регрессным  требованием о взыскании суммы долга с должника.

Кредитор, привлеченный к участию в деле в качестве соответчика по заявлению строительной компании, в судебное заседание не является.

Суд, вынося решение, руководствуясь существующей практикой, указывает в решении на то, что истец (поручитель) реализовал свое право выбора способа защиты нарушенного права, обратившись к строительной организации, требования истца удовлетворил в полном объеме.  О вынесенном судом решении строительная компания узнала на следующий день после списания денежных средств с расчетного счета по постановлению ССП.

Представляется, что приведенный пример указывает на несовершенство действующих положений закона и раскрывает одну их возможностей злоупотребления правом поручителем.

Также необходимо отметить, что организация займодавец, получив обратно сумму займа, очистила свой расчетный счет в тот же день. Каких-либо иных активов у займодавца никогда не было.

Полученные деньги были перечислены третьей компании, которая, в свою очередь, используя еще одну организацию, перевела деньги на счет поручителя. Таким образом деньги снова вернулись на счет займодавца с той лишь целью, что бы раствориться навсегда.

В такой ситуации добросовестный заемщик оказывается заранее в неблагоприятном положении и лишается права на восстановление нарушенного права. Учитывая тот факт, что с заемщика были взысканы помимо суммы долга также и проценты, установленные договором,  рентабельность рассмотренной операции составила 150% при  сроке оборачиваемости денежных средств 8 месяцев.

Принятым судебным решением заемщик был вынужден повторно оплатить сумму займа и получил  безусловную невозможность взыскать сумму переплаты ни с займодавца, ни с поручителя, поскольку и займодавец и поручитель как организации в момент подачи соответствующего заявления строительной организацией не вели экономической деятельности и не располагали какими-либо денежными средствами для возврата заемщику неосновательного обогащения.

Таким образом, описываемая ситуация влечет за собой существенное нарушение закрепленного статьей 35 Конституции Российской Федерации права собственности и неосновательному обогащению из-за злоупотребления правом.

В соответствии со ст. 46 Конституции РФ суд, как орган государственной власти, осуществляющий правосудие, призван защищать нарушенные права с соблюдением принципов справедливости и равноправия сторон.

Гражданское законодательство, регулирующее отношения участников гражданского оборота, в том числе отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, основано на принципах свободы экономической деятельности, признания и защиты собственности (статья 8 Конституции Российской Федерации), относящихся к основам конституционного строя Российской Федерации, а также на гарантируемых в Российской Федерации свободном использовании имущества для предпринимательской деятельности и осуществлении прав владения, пользования и распоряжения имуществом (статья 34, часть 1; статья 35, часть 2, Конституции Российской Федерации).

Исходя из этого Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает в качестве основных начал гражданского законодательства неприкосновенность собственности.

Ограничения права собственности, имущественных прав, а также конституционного принципа равноправия в процессе судебного разбирательства должны отвечать требованиям справедливости, быть соразмерны конституционно значимым целям защиты соответствующих прав и законных интересов и основываться на законе.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации, а также признанными Российской Федерацией нормами международного права и исходя из задачи обеспечения прав и свобод граждан и юридических лиц, основные принципы справедливого правосудия должны соблюдаться и при производстве в арбитражных судах.

Сложившаяся ситуация и формальный подход Суда к по приведенному делу не позволяет сбалансировать законные интересы участников дела, в частности предупредить злоупотребление правами со стороны Истца и не предоставляет Ответчику надлежащих процессуальных гарантий возврата неосновательного обогащения.

Результат такого формального решения - отсутствие эффективного обеспечения равноправия сторон в процессе реализации права на судебную защиту.

 
 


2.3 Прекращение поручительства.

Основания прекращения поручительства устанавливаются ст. 367 ГК РФ, предполагающей 4 способа:

1. -с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные послед­ствия для поручителя, без согласия последнего;

2. -с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательст­ву, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

3. -в случае отказа кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должни­ком или поручителем;

4.  -по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.
            Если договором поручительства срок его действия не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъя­вит иска к поручителю.

Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

 

При этом необходимо отметить, что условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям статьи 190 Кодекса.[7]

Обосновывая свое мнение, ВАС указал, что в соответствии со ст. 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. С учетом этого установленное в договоре условие о действии поручительства до фактического исполнения основного договора не может считаться условием о сроке.


3. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ.

 

3.1 Возникновение банковской гарантии.

Банковская гарантия – это одна из новаций Гражданского кодекса. Российское законодательство, а точнее статья 368 Гражданский кодекс РФ, дает такое определение банковской гарантии: в соответствии с этим способом обеспечения исполнения обязательств банк, иное кредитное учреждение либо страховая компания (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром требования об ее уплате. Несмотря на новизну банковской гарантии для отечественного законодательства, в юридической литературе различные авторы пытаются выявить в банковской гарантии черты, свойственные другим способам обеспечения исполнения обязательств и делающие ее похожей на них. Многие ученые сравнивают существующую банковскую гарантию с гарантией, установленной ГК 1964 года (ст.210). Но в ГК 1964г. гарантия представляла собой разновидность поручительства что, безусловно, было следствием  администартивно-командной системе управления экономических отношений.

Существует точка зрения, что природа банковской гарантии схожа с договором страхования. Т.А. Фадеева, например, полагает, что основанием привлечения гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является так называемый гарантийный случай. Допуская определенную схожесть гарантии и страхования, тем не менее, представляется, что банковская гарантия является совершенно самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств,имеющая, безусловно, определенную схожесть с поручительством, н, в то же время,  имеющим свои характерные черты.

Несмотря на то, что правовой режим заключения соглашения и исполнения обязательств по банковской гарантии нормативно достаточно урегулирован, арбитражная практика показывает, что проблемы, связанные с заключением и исполнением обязательств по банковской гарантии, остаются весьма актуальными. Анализируя конкретный нормативно-правовой материал – Гражданский кодекс РФ - необходимо выделить следующие существенные черты банковской гарантии, призванной обеспечить должное исполнение принципалом своих обязательств. Прежде всего, необходимо отметить особый субъектный состав участников данных правоотношений. Принципал – лицо, обратившееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии – должник по основному обязательству. Бенефициар – лицо, наделенное правом требования исполнения обязательства должником либо гарантом, - кредитор в основном обязательстве. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму односторонне обязательство, по которому гарант обязуется уплатить бенефициару во имя обеспечения исполнения основного обязательства определенную банковской гарантией денежную сумму. Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п. 2 ст. 154 ГК РФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта. При этом данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанности перед гарантом - в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК РФ принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии.

 Право бенефициара реализуется путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, содержащимся в самой банковской гарантии. Гарантом по банковской гарантии может выступать только специальный субъект, отвечающий требованиям законодательства, а именно банк, кредитное учреждение или страховая организация (ст. 368 ГК РФ). Лицо, изъявившее желание заключить с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии у потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1 Федерального закона от 02.12.90 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"), либо лицензии, выданной Федеральной службой РФ по надзору за страховой деятельностью (ст. 6 Закона РФ от 27.11.92 N 4015-1 "О страховании"). В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ).

Основной целью предоставления банковской гарантии является обеспечение надлежащего выполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром (п. 1 ст. 369 ГК РФ). При этом ГК РФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства. Если даже гаранту до удовлетворения требования по банковской гарантии стало известно о недействительности основного обязательства, он не освобождается от выполнения требования по гарантии. В этой ситуации гарант должен немедленно уведомить об этом бенефициара и принципала и после получения повторного требования бенефициара исполнить свои обязательства по банковской гарантии (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Следует отметить, что несмотря на определенную независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключение соглашения о ее предоставлении, равно как и о любом другом способе обеспечения обязательств, возможно только при наличии основного обязательства. Данный вывод подтверждается основными признаками банковской гарантии, которые заключаются в следующем.

1. Наличие функции обеспечения банковской гарантией обязательства принципала. В соответствии с п. 1 ст. 369 ГК РФ целью предоставления банковской гарантии является именно обеспечение надлежащего исполнения принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

2. Поводом для возникновения отношений между гарантом и принципалом является существование (намерение заключить) гражданско-правовых сделок, по условиям которых принципал является (становится) должником перед третьим лицом (бенефициаром).

3. Основанием для предъявления требований к гаранту является нарушение обязательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, а к бенефициару по основному обязательству. Иными словами, основанием для выполнения гарантом его обязательств является особое положение сторон, возникающее по основной сделке, в которой гарант не является субъектом.


3.2. Злоупотребление правом при применении банковской гарантии.

Сущность банковской гарантии проявляется в ее независимости от того основного обязательства, которое она обеспечивает, в том числе и в случае его недействительности. Данный принцип устанавливается ст. 370 ГК РФ.

Гарант не обязан проверять реальность исполнения основного обязательства. Важно, чтобы требование и приложенные к нему документы соответствовали условиям гарантии. Однако, если ему стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу, и затем, только после повторного требования бенефициара, гарант обязан все же удовлетворить требование. Это вытекает из сущности банковской гарантии, которая независима от основного обязательства. (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

Предполагается, что законодатель, устанавливая указанные принципы, преследовал целью максимально защитить интересы кредитора по основному обязательству подтверждая тем самым основную цель банковской гарантии - обеспечение исполнения основного обязательства принципала.

ВАС РФ в информационном письме о банковской гарантии указал на наличие практики злоупотребления правом со стороны бенефициара и попытках получения суммы банковской гарантии с гаранта при условии надлежащего исполнения основного обязательства принципалом. [8]

Бенефициар обратился с иском к организации - гаранту. В гарантии предусматривалась обязанность гаранта выплатить 20 млн. рублей при предъявлении бенефициаром требования с приложением письменного подтверждения факта отсутствия у принципала денежных средств для оплаты товаров в размере, определенном договором купли - продажи.

В срок, установленный в гарантии, бенефициар предъявил гаранту требование о платеже с приложением заверенной принципалом справки, подтверждающей отсутствие средств на счете принципала на день, когда оплата товара должна была быть произведена. Гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, указав, что, по имеющимся у него данным, оплата товаров бенефициару была произведена третьей организацией по просьбе принципала и, следовательно, обеспечиваемое обязательство исполнено.

Бенефициар повторно потребовал оплаты от гаранта и после отказа последнего от платежа обратился с иском в арбитражный суд. Свои требования бенефициар основывал на положениях пункта 2 статьи 376 Кодекса, согласно которому, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Рассматривая спор, арбитражный суд установил, что бенефициар, являясь кредитором в основном обязательстве, уже получил оплату за поставленный принципалу товар. Это обстоятельство подтверждалось представленными гарантом доказательствами. Факт оплаты товара за счет средств банковского кредита не отрицал и должник по основному договору (принципал).

При таких условиях арбитражный суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании статьи 10 Кодекса в иске отказал.

Таким образом, с целью защиты прав добросовестных гарантов, ВАС РФ было дано добро арбитражным судам при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (ст.10 ГК РФ).

Указанный подход был призван обратить внимание судов на возможность в отсутствие специальных правовых механизмов, обеспечивающих защиту гаранта и принципала от явных злоупотреблений со стороны бенефициара при наличии к тому фактических оснований, применять общие положения ГК РФ.

Вместе с тем в некоторых случаях суды воспринимали это разъяснение как одобрение действий банков, которые отказывали в удовлетворении требований бенефициара, ссылаясь только на наличие информации (иногда даже не доказанной) о прекращении или недействительности основного обязательства. В связи с этим представляется, что в принципе правильная позиция Высшего Арбитражного Суда РФ по этому вопросу требует уточнения с целью более четкого определения ситуаций, в которых имеет место злоупотребление правом.[9]


3.3 Способы прекращение банковской гарантии.

Гражданский кодекс РФ предусматривает следующий перечень оснований прекращения обязательств (ст. 378 ГК):

-уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

-окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

-отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

-отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

При этом гарант обязан предупредить принципала о прекращении банковской гарантии (п. 2 ст. 378 ГК). Представляется интересым положение статьи 379 ГК, в которой говорится о праве гаранта на регрессные требования к принципалу о возмещении уплаченных им сумм. Это право гаранта определяется соглашением гаранта с принципалом. В связи с этой формулировкой в литературе возникает много споров о том, как ее трактовать. Многие истолковывают это положение в том аспекте, что гарант имеет право на регрессные требования к принципалу только в том случае, когда это прямо предусмотрено соглашением с последним. Мне представляется это не совсем верным. Данная норма не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним. Иначе норма была написана в несколько иной редакции. Взаимоотношения между гарантом и принципалом строятся на возмездной основе: за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение. Размер и порядок уплаты такого вознаграждения должны быть определены соглашением между гарантом и принципалом. Естественно, что гарант, обращая свои регрессные требования, должен учитывать и размер вознаграждения, уплаченный принципалом. Именно вопрос о регрессном требовании, а точнее о его размере, должен решаться в соглашении сторон во избежание неосновательного обогащения гаранта. Если же рассматривать иную точку зрения (гарант имеет право на регрессные требования к принципалу только в том случае, если это предусмотрено соглашением сторон), то в этом случае наступает неосновательное обогащение принципала за счет гаранта. При данных условиях прослеживается явная несправедливость по отношению к гаранту, ведь принципал – это должник, не исполнивший свои обязательства.

Исследуя институт банковской гарантии, следует отметить, что в отличии от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором иска к поручителю в установленный срок, т.е. в срок установленный поручительством, по банковской же гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием. К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия; требование должно быть предъявлено до истечения срока, указанного в гарантии (ст.374 ГК).


4. СХОДСТВА И РАЗЛИЧИЯ ПОРУЧИТЕЛЬСТВА И БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ.

 

Исследуя принципы поручительства и банковской гарантии с точки зрения практики применения арбитражными судами норм законодательства, можно сделать следующие выводы относительно сходства и различия, а также недостатков и преимуществ указанных способов. Необходимо отметить, схожесть двух способов также обуславливается тем фактом, что по ранее действовавшему законодательству банковская гарантия была разновидностью поручительства.[10]

 

4.1. Требования к форме договора.

 Как поручительство, так и банковская гарантия в случае наступления оговоренного случая предполагают ответстве6нность поручителя (гаранта) перед кредитором другого лица.

Как поручительство, так и банковская гарантия требуют письменной формы. При этом для договора поручительства имеет значения отражение в составляемом документе воли кредитора.[11] Для банковской гарантии, напротив, не требуется заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром.[12]. Данное требование не является безусловным, поскольку в том же пункте ВАС пояснил, что в гарантийном письме гарант может поставить возникновение своих обязательств в зависимости от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии.

 

 Также следует отметить, что в отличии от поручителя, которым может быть любое лицо, гарантом может быть только кредитная либо страховая организация.[13]

 В то же время закон не требует оформления отношения между гарантом и бенефициаром в письменной форме, поскольку в силу ст. 368 ГК РФ гарантийное обязательство возникает на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного отношения между гарантом и принципалом.[14]

Нужно обратить внимание на то, что банковская гарантия должна быть подписана не только руководителем[15], но и главным бухгалтером выдавшей ее организации. Согласно требованиям ч. 3 п. 3 ст. 7 Закона о бухгалтерском учете без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.

Также законом устанавливает требования к размеру резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности банка (страховой организации), выдающего гарантию.
 
Таким образом, для договора поручительства имеет значения отражение в составляемом документе воли кредитора. Для банковской гарантии заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром не требуется. Более того, существующая практика не требует извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства.
 


4.2. Требование к указанию срока действия поручительства и банковской гарантии.
   Срок действия обязательства является существенным условием как для поручительства, так и для банковской гарантии.

            При этом для поручительства допустимо отсутствия указания такого срока  в силу п. 4 ст. 367 ГК РФ. В этом случае поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

            В случае указания в договоре поручительства срока на которое оно выдано, поручительство прекращается, если в течении этого срока кредитор не предъявил иска к поручителю.[16] основываясь на п.4 ст. 367 ГК РФ.

Для банковской гарантии отсутствие в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно  выдано, приводит к недействительности гарантийного обязательства.
Данный вывод сделан ВАС РФ[17] на основании п. 2 ст. 374 и п.1 ст. 376 ГК РФ, устанавливающими что срок действия обязательства является существенным условием банковской гарантии.
 
   Таким образом, несмотря на то, что срок является существенным как для поручительства, так и для банковской гарантии, требования к его точному определению относятся только к банковской гарантии.


4.3. Ограничение ответственности поручителя и гаранта.

Действующее законодательство предусматривает возможность ограничения ответственности поручителя путем установке в договоре предела ответственности поручителя. Указание в договоре поручительства на ответственность за возврат долга и уплату процентов является условием об ограничении ответственности поручителя только этими суммами.

Соответственно, например, прямую оговорку об исключении ответственности в форме неустойки, следует рассматривать как условие об ограничении его ответственности исходя из диспозитивности правила, установленного пунктом 2 статьи 363 ГК РФ, предусматривающего возможность изменения договором предела ответственности поручителя.[18]

Поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором, несет перед кредитором самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства.

Поручитель не несет самостоятельной ответственности за уплату денежных средств. Ответственность поручителя ограничивается уплатой сумм, причитающихся с основного должника, если иное не установлено договором поручительства. В случае, если в договоре отсутствует оговорка о дополнительной ответственности поручителя за просрочку выполнения его обязанности по оплате за должника. Статья 395 ГК РФ в данном случае не может быть использована.

Ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

В связи с задержкой исполнения обязательства по банковской гарантии на четыре месяца бенефициар предъявил иск о взыскании с гаранта дополнительно процентов на основании статьи 395 ГК РФ.

ВАС РФ считает, что гарант является должником бенефициара по самостоятельному денежному обязательству по уплате оговоренной в гарантии денежной суммы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 377 Кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

В случае просрочки гарантом выплаты денежных средств бенефициару, гарант должен нести перед бенефициаром самостоятельную ответственность с момента получения его письменного требования своего обязательства и допустил, на основании статей 377, 395 ГК РФ. [19]

 

Таким образом, договором поручительства могут быть предусмотрены условия об ограничении ответственности поручителя.

Поручитель не несет самостоятельной ответственности за уплату денежных средств кредитору, если иное не установлено условиями договора.

   Отсутствие в тексте банковской гарантии оговорки об ограничении ответственности гаранта перед бенефициаром суммой гарантии означает, что гарант несет перед        бенефициаром      самостоятельную   ответственность   за  просрочку исполнения денежного обязательства.


4.4. Ответственность гаранта и поручителя в случае переуступки.

 

В соответствии с положениями ч.1 ст. 361 ГК РФ договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем без участия должника по основному обязательству. Следовательно, сторонами договора поручительства являются кредитор по основному обязательству и поручитель. Соответственно, для договора поручительства существенным является определение кредитора другого лица. Иными словами, без указания кредитора договор поручительства будет считаться незаключенным.

П. 2 ст. 367 ГК РФ установлено, что поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Таким образом, отсутствие специальной оговорки в текста договора поручительства в отсутствии последующего одобрения переуступки долга поручителем приводит к прекращению поручительства по п.2 ст 367 ГК РФ.

ВАС РФ рассмотрел данный вопрос в п. 9 информационного письма № 28, указав, что в договоре поручительства может быть установлена обязанность поручителя отвечать за любого нового должника в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству.

 

 

Отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной.

Из статьи 368 Кодекса не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии.

Данная позиция подтверждается Обзором практике о банковской гарантии.[20]

 
   Таким образом, для договора поручительства существенным является определение второй стороны- кредитора второго лица что, впрочем, не запрещает установить возможность переуступки долга третьим лицам в тексте договора.
 Для банковской же гарантии отсутствие указания бенефициара допускается и приводит к обязанности гаранта исполнить свое обязательство лицу, предъявившему оригинал гарантии.


 
5. Заключение.

Подводя итог исследованиям банковской гарантии и поручительства, хотелось бы еще раз обратить внимание на выводы, сделанные в предыдущих разделах:

1. Для договора поручительства имеет значения отражение в составляемом документе воли кредитора. Для банковской гарантии заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром не требуется. Также не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства

   2. Срок действия является существенным как для поручительства, так и для банковской гарантии, тем не менее требование к его точному определению относятся только к банковской гарантии.

3. Договором поручительства могут быть предусмотрены условия об ограничении ответственности поручителя. Поручитель не несет самостоятельной ответственности за уплату денежных средств кредитору, если иное не установлено условиями договора. Отсутствие в тексте банковской гарантии оговорки об ограничении ответственности гаранта перед бенефициаром суммой гарантии означает, что гарант несет перед        бенефициаром      самостоятельную   ответственность   за  просрочку исполнения денежного обязательства.

   4. Для договора поручительства существенным является определение второй стороны- кредитора, что, впрочем, не запрещает установить возможность переуступки долга третьим лицам в тексте договора.  Для банковской же гарантии отсутствие указания бенефициара допускается и приводит к обязанности гаранта исполнить свое обязательство лицу, предъявившему оригинал гарантии.

 

Таким образом, и банковская гарантия и поручительство являются самостоятельными действующими способами  обеспечения исполнения обязательств, имеющими целый ряд отличий. Существующая арбитражная практика подтверждает жизнеспособность и востребованность данных способов. И банковская гарантия и поручительство являются достаточно надежными способами обеспечения исполнения обязательств, что делает их достаточно привлекательными для кредиторов.

Представляется, что более эффективным и привлекательным для кредиторов способом обеспечения исполнения обязательста является банковская гарантия, что обуславливается рядом причин в том числе специлаьным требованиям к лицу, который может быть гарантом, продолжением действия гарантии в случае переуступки долга, большей, на мой взгляд, правовой защищенностью от злоупотреблений недобросовестных участников гражданско-правовых отношений. Конечно же, нельзя отрицать, что выгодность данного способа для кредитора приводит к некоторым ограничениям возможностей и  увеличению затрат принципала.  Несмотря на провозглашенный возмездный характер банковской гарантии, выглядят несоразмерными и лишенными какого бы ни было разумного обоснования требования некоторых банков о приобретении принципалом векселя банка на сумму банковской гарантии на срок действия гарантии . Тем не менее, не принимая во внимание подобные случаи банковских злоупотреблений, банковская гарантияостается способом, позволяющим максимально обезопасить кредитора от убытков, и предоставляющим возможность добросовестному принципалу сосредоточиться на выполнении основного обязательства с целью получения прибыли.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 

6. БИБЛИОГРАФИЯ:

 

Список используемых источников.

 

1.    Гражданский кодекс РФ в редакции от 22.07.2008 г., принят ГД ФС РФ 21.10.1994 утв. 30.11.1994 N 51-ФЗ

 

2.   Информационное письмо президиума ВАС РФ от 20 января 1998года №28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм гражданского кодекса российской федерации о поручительстве»

 

3.   Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм гражданского кодекса российской федерации о банковской гарантии"

 

4.   Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ (принят ГД ФС РФ 23.02.1996) "О бухгалтерском учете"

 

5.   Римское право. Учебник / Под.ред. проф.И.Б.Новицкого и проф. И.С.Перетерского. М..1996.С.335.

  

6.   Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 4-е изд., перераб. и доп. Т. 2. М., 2003. С. 515 (автор соответствующей главы - Д.А. Медведев) 

 

7.   КОММЕНТАРИЙ К ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ЧАСТИ ПЕРВОЙ (постатейный) Под редакцией кандидата юридических наук, доцента С.П. ГРИШАЕВА, доктора юридических наук, профессора А.М. ЭРДЕЛЕВСКОГО

 

8.   В.Костюк; обеспечение исполнения обязательств, приложение к ежемесячному юридическому журналу



[1]  Римское право. Учебник / Под.ред. проф.И.Б.Новицкого и проф. И.С.Перетерского. М..1996.С.335.

[2] Гражданский кодекс РФ

 в редакции от 22.07.2008 г., принят ГД ФС РФ 21.10.1994 утв. 30.11.1994 N 51-ФЗ

 

 

[3] Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы. Российская юстиция. 1996. №5. С. 18-20.

[4] КОММЕНТАРИЙ К ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ЧАСТИ ПЕРВОЙ (постатейный) Под редакцией кандидата юридических наук, доцента С.П. ГРИШАЕВА, доктора юридических наук, профессора А.М. ЭРДЕЛЕВСКОГО

 

[5] КОММЕНТАРИЙ К ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ЧАСТИ ПЕРВОЙ (постатейный) Под редакцией кандидата юридических наук, доцента С.П. ГРИШАЕВА, доктора юридических наук, профессора А.М. ЭРДЕЛЕВСКОГО

[6] Информационное письмо президиума ВАС РФ от 20 января 1998года №28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм гражданского кодекса российской федерации о поручительстве».

 

[7] П. 2.. Информационного письма президиума ВАС РФ от 20 января 1998года №28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм гражданского кодекса российской федерации о поручительстве».

 

[8] [8] П. 4 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм гражданского кодекса российской федерации о банковской гарантии"

 

[9] КОММЕНТАРИЙ К Стю 376 ГРАЖДАНСКОго КОДЕКСа РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ЧАСТИ ПЕРВОЙ (постатейный) Под редакцией кандидата юридических наук, доцента С.П. ГРИШАЕВА, доктора юридических наук, профессора А.М. ЭРДЕЛЕВСКОГО

[10] Пар. 6 КОММЕНТАРИЙ К ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ЧАСТИ ПЕРВОЙ Под редакцией кандидата юридических наук, доцента С.П. ГРИШАЕВА, доктора юридических наук, профессора А.М. ЭРДЕЛЕВСКОГО

 

[11] П.1 Информационное письмо президиума ВАС РФ от 20 января 1998года №28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм гражданского кодекса российской федерации о поручительстве»

 

[12] П. 1, п. 3 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм гражданского кодекса российской федерации о банковской гарантии"

 

[13] Пар. 6 КОММЕНТАРИЙ К ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ЧАСТИ ПЕРВОЙ Под редакцией кандидата юридических наук, доцента С.П. ГРИШАЕВА, доктора юридических наук, профессора А.М. ЭРДЕЛЕВСКОГО

 

                [14] П. 2 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 "Обзор       практики разрешения споров, связанных с применением норм гражданского кодекса            российской федерации о банковской гарантии"

[15] Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ (принят ГД ФС РФ 23.02.1996) "О бухгалтерском учете"

 

                [16] П.5 Информационное письмо президиума ВАС РФ от 20 января 1998года №28        «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными               судами норм гражданского кодекса российской федерации о поручительстве»

[17] П. 2 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм гражданского кодекса российской федерации о банковской гарантии"

 

[18] П.4 , п. 12 Информационное письмо президиума ВАС РФ от 20 января 1998года №28            «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными               судами норм гражданского кодекса российской федерации о поручительстве»

[19] П. 6 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм гражданского кодекса российской федерации о банковской гарантии"

 

[20] [20] П. 8 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм гражданского кодекса российской федерации о банковской гарантии"