работы /  регулирование экстраординарных сделок в англии

 Сравнительно-правовой анализ современного российского и английского законодательства о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность

 

          Различными авторами отмечается, что «действующее российское законодательство восприняло как немецкую, так и англо-американскую модель путем одновременного признания обществ с ограниченной ответственностью и закрытых акционерных обществ».[1] В то же время принято считать, что действующее в настоящее время законодательство об акционерных обществах   по большей части основывается на статутах США и Англии[2]. Множественная преемственность также характерна   для законодательства переходного периода. Существует мнение, что Положение «Об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью» от 19 июня 1990 года[3] больше походило на германскую модель. Последующее Положение «Об акционерных обществах» от 15 апреля 1992 года[4] придерживалось  англосаксонской схемы.[5] Очевидно, что одним из источников при написании норм положений закона  «Об акционерных обществах» РФ, регулирующих экстраординарные сделки, послужили законы о компаниях Англии 1985 года и 1989 года.[6]  Данное обстоятельство также подтверждается некоторой схожестью перечней заинтересованных лиц английского и российского законов, отмечаемой, в частности И.П. Пушкаревым:  «наиболее близким к российскому варианту перечня заинтересованных лиц является перечень лиц, установленный английским Законом о компаниях 1985 г. Список лиц, сделки компании с которыми являются сделками с заинтересованностью, включает директоров и «связанных с ними лиц». Определение «связанного лица» (ст. 346) по своей сложности и многоярусности не уступает его российскому аналогу в ст. 81 Закона об акционерных обществах».[7] Учитывая изложенное, а также тот факт, что в настоящее время в Англии вместо  действовавших в 1994-1995 годах законов о компаниях 1985 и 1989 годов действует Закон о компаниях 2006 года[8], практически не рассматриваемый в части регулирования сделок с заинтересованностью современными юристами,  целесообразно более подробно рассмотреть соответствующие изменения Английского закона.

 

         Прежде всего следует отметить, что к регулированию сделок с заинтересованностью имеют прямое отношение различные юридические механизмы английского корпоративного права. 

Существенное значение для английских корпоративных законов имеют фидуциарные обязанности директора. Законом о компаниях 2006 года  фидуциарные обязанности директора раскрываются посредством обязанности директора действовать исключительно в интересах компании, пренебрегая своим собственным интересом, воздерживаясь от злоупотребления доверием и предоставленными полномочиями.  Закон о компаниях 2006 года в статье 175 обязывает директора компании «избегать ситуации, в которой он имеет или может иметь прямой или косвенный интерес, который вступает в конфликт или, вероятно, может вступить в конфликт с интересами компании».[9] Считается, что фидуциарные обязанности «основываются на двух принципах справедливости: правиле избегать конфликта интересов[10] и правиле бескорыстности,[11] хотя закон о компаниях 2006 года рассматривает правило бескорыстности как часть правила избегания конфликта интересов»[12]. Данные правила обязывают директора, служебные обязанности которого входят в конфликт с его личными интересами (правило избегать конфликта интересов), либо получающему прибыль благодаря использованию своего служебного положения (правило бескорыстности) раскрывать информацию о наличии у него такого конфликта интересов или получения прибыли с использованием своего служебного положения.

Основной принцип справедливости был изложен Лордом Хершелем в деле Брэй против Форда (1896): «Это жесткое правило Суда Справедливости, что лицо, занимающее положение фидуциара, не имеет права, если иное не оговорено, получать прибыль (правило бескорыстности); ему не разрешается ставить себя в такое положение, когда его интересы и его обязанности конфликтуют (правило избегания конфликта интересов). Мне не кажется, что это правило основано на принципах морали. Я считаю его скорее основанным на утверждении, что человеческая натура является тем, чем является». Совершенно очевидно, что выбор человека обусловливается как желанием удовлетворения личных интересов, так и ролью моральных принципов, заложенных в его характере. «При таких обстоятельствах существует опасность, что лицо, находящееся в ситуации фидуциара, скорее склонится в сторону интереса, чем обязанности, тем самым нанося ущерб тем, кого оно обязано защищать. Поэтому считается целесообразным сформулировать это позитивное правило».[13]

Закон о компаниях 2006 года устанавливает обязанность директора «сообщить характер и степень своей заинтересованности другим директорам в любом случае, если он прямо или косвенно заинтересован в предлагаемой сделке или договоренности с компанией».[14] Директор обязан в любом случае сообщить совету директоров о том, что он:

«(a) заинтересован (как участник, должностное лицо, сотрудник, или по другим основаниям) в указанном юридическом лице или фирме и должен рассматриваться в качестве заинтересованного в любой сделке или договоренности, которая может быть заключена с указанным юридическим лицом или фирмой после даты подачи уведомления, или

(b) связан с указанным физическим лицом и должен рассматриваться в качестве заинтересованного в любой сделке или договоренности, которая может быть заключена с этим лицом после даты уведомления».[15] Закон о компаниях 1985 года (параграф 3 статья 317 ) предусматривал «уведомление о том, что директор является участником указанной компании или фирмы и  с момента совершения данного уведомления должен рассматриваться как заинтересованное лицо в отношении любого контракта, заключенного с данной компанией или фирмой».[16] Пункт В параграфа 3 Закона о компаниях также устанавливал обязанность директора раскрыть информацию о связанности его с физическим лицом, а не только с компанией или фирмой[17].

 Аналогичное требование содержится в статье 82 Закона «Об акционерных обществах» РФ, обязывающей директора довести до сведения совета директоров, ревизионной комиссии и аудитора информацию об юридических лицах, в которых он является директором или крупным акционером, а также об известных ему совершаемых или предполагаемых сделках, в которых он может быть признан заинтересованным. Интересно, что применяемая Законом «Об акционерных обществах» РФ конструкция нормы не обязывает директора раскрывать информацию о связанных с ним физических лицах, но заставляет сообщать о наличии сделок, в совершении которых он может быть признан заинтересованным. Другими словами, именно директор, а не общество обязан самостоятельно анализировать предполагаемые сделки на предмет наличия заинтересованности под угрозой взыскания с него причиненных обществу убытков, и признания заключенной сделки недействительной, в порядке, предусмотренном статьей 84. Даже если «обязанность касается только известных этому лицу сделок»,[18] перекладывание с общества на директора данной обязанности в реальной жизни несколько затруднено в силу определенной сложности используемых для определения заинтересованности критериев.

Директор обязан раскрыть свою заинтересованность другим директорам кроме случаев, когда:  данную заинтересованность нельзя по логике вещей рассматривать как заинтересованность, а также когда другие директора уже уведомлены о наличии рассматриваемой заинтересованности, либо должны были знать о ней по логике вещей, либо рассматриваемый трудовой договор уже был рассмотрен советом директоров или специальным комитетом директоров.[19]

Закон о компаниях 2006 года позволяет установить в уставе компании положения, дополнительно регулирующие порядок раскрытия конфликта интересов директором. В этом случае нормы устава будут иметь преимущество.[20]

Закон о компаниях 1985 года также предусматривал такую возможность: «Только участники (акционеры) компании могут освободить директора от применения этих правил путем введения общего положения в устав либо путем ратификации определенной сделки».[21] Возможность последующей ратификации действий директоров участниками также предусмотрена действующим Законом о компаниях. В случае, если директор является участником компании, он, а также связанные с ним участники теряют право голоса при голосовании за ратификацию действий директора.[22]

За нарушение обязанности раскрытия заинтересованности совету директоров директор может быть привлечен как к административной, так и к уголовной  ответственности.[23]

         Наличие института фидуциарных обязанностей позволяет при определении заинтересованности в конкретной сделке не ограничиваться имеющимися критериями связанности директора с определенным кругом лиц, а устанавливать заинтересованность в зависимости от фактических обстоятельств сделки. «Фидуциарные обязанности представляют собой очень удобный инструмент, при помощи которого практически в любой ситуации можно определить, имело ли место нарушение директорами своих обязанностей. В то же время в силу своей неопределенности (размытости) фидуциарные обязанности создают нестабильность в правовых отношениях, поскольку ни сам директор, ни иные лица не могут в точности предугадать каким будет решение суда».[24]

Как было отмечено выше, статья 175 Закона о компаниях 2006 года закрепляет обязанность директоров избегать конфликта интересов. «Серьезной проблемой для директоров, от которых требуется рассматривать интересы нескольких отдельных лиц, является что делать в тех ситуациях, когда эти интересы конфликтуют (налицо конфликт интересов), существует ли этот конфликт между группами, например, между участниками и кредиторами, или же это конфликт внутри группы, например, между отдельными участниками».[25] Принимая во внимание невозможность запрета совершения сделок, формально относящихся к сделкам с конфликтом интересов, закон допускает их совершение при условии одобрения советом директоров. При этом, прежде всего имеет значение защита интересов компании, а не ее акционеров. «Директор, назначенный конкретным участником, имеет право принимать во внимание интересы данного участника, но его обязанность по отношению к компании в соответствии с Законом о компаниях 2006 года  превыше всего. В тех случаях, когда конфликт существует между  участниками, кажется, что наилучшем решением будет потребовать от одной группы выкупить другую группу по заявлению (какой-то группы) чтобы сгладить несправедливое предвзятое ведение дел компанией».[26]

Описывая обязанности директоров, Е.Р. Кибенко указывает, что статьей 309 Закона о компаниях 1985 г. предусматривалось, что «обстоятельства, которые должны учитываться директорами компании при осуществлении ими своих функций, включают интересы наемных служащих компании, равно как и интересы ее акционеров»,[27] а также что «судами по ряду дел высказывалось мнение о том, что директора компании обязаны также действовать в интересах кредиторов компании и лиц, для которых компания является фидуциарием». В то же время Е.Р. Кибенко отмечает, что практика расширительного толкования круга лиц, по отношению к которым устанавливаются фидуциарные обязанности директоров, является скорее исключением, чем правилом.

Законом о компаниях 2006 года обязанности директоров устанавливаются  в отношении компании, а не в отношении иных лиц.[28] Более того, в настоящее время существует правоприменительная практика, из которой очевидно, что «директора компании не находятся в прямых фидуциарных отношениях с лицами, для которых компания является фидуциаром», вследствие чего «фидуциарные обязанности директоров не включают обязанности по обеспечению того, чтобы фидуциарные обязанности не нарушала сама компания. Поэтому, если корпорация - доверительный управляющий нарушает свои фидуциарные обязанности, выгодоприобретатели не могут подать косвенный  иск[29] против директоров компании- корпоративного управляющего».[30]

 

Закон о компаниях 2006 года признает законность сделки, совершенной с конфликтом интересов, если она была одобрена советом директоров. Одобрение может осуществляться советом директоров частной компании при условии, что устав компании не запрещает такого одобрения.[31] Для  одобрения сделки советом директоров публичной компании такая возможность  должна быть предусмотрена ее уставом. При этом вынесение вопроса на одобрение совета директоров и его одобрение совершаются на основании устава компании.[32] При одобрении сделки советом директоров, а также при определении кворума не учитываются голоса заинтересованных директоров.[33]

§ 1 статьи 177 и § 1 статьи 182 Закона о компаниях 2006  года требуют раскрытия заинтересованности «другим директорам». В соответствии с § 352 Объяснительной записки [34] никакого раскрытия не требуется, если в компании только один директор. Однако, если при этом компания должна иметь более, чем одного директора, декларация о существующем интересе в соответствии со статьей 182 должна быть сделана в письменном виде.[35] Данная норма является нововведением закона о компаниях 2006 года. Рассматривая необходимость раскрытия информации о конфликте интересов в соответствии с Законом о компаниях 1985 года, Кибенко Е.Р. отмечает, что «как ни парадоксально, но английское право признает возможность самораскрытия информации о конфликте интересов (self-disclosure). Такая ситуация более характерна для небольших компаний. Данные компании могут иметь всего одного директора и раскрытие информации о конфликте интересов самому себе (как органу компании) является достаточным, чтобы информация считалась раскрытой надлежащим образом. Кроме того, все директора совета директоров могут быть заинтересованными лицами по сделке и в таком случае раскрытие данной информации на совете директоров тоже будет рассматриваться как самораскрытие».[36] Закон «Об акционерных обществах» РФ не требует никакого раскрытия  в случае общества, состоящего из одного акционера,  который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа.[37] В то же время, если все члены совета директоров заинтересованы либо, если количество незаинтересованных директоров составляет менее установленного законом кворума, то решение должно одобряться общим собранием акционеров.[38]

 

Помимо требований об одобрении сделок с конфликтом интересов советом директоров, Закон о компаниях предусматривает, что определенные сделки[39] должны быть одобрены участниками (акционерами). Рассматривая Закон о компаниях 1985 года, К.М. Алиева указывает, что «в английском праве к таким сделкам относятся в основном договоры по распоряжению имуществом с целью предоставления директору обеспечения или возмещения ему денежных сумм по обязательствам, принятым им на себя в интересах компании».[40] Закон о компаниях 2006 года устанавливает более широкий перечень сделок. К ним относятся:

         - долгосрочные трудовые договоры с директором;[41]

         - крупные сделки[42] (под крупным размером передаваемого актива подразумевается размер актива, превышающий 10%  активов компании и составляющий при этом более, чем 5 000 фунтов, или превышающий 100 000 фунтов).[43] Отсутствует необходимость в одобрении участниками крупных сделок, совершаемых между компанией и участником компании в качестве участника, или между холдинговой компанией и любой ее полностью принадлежащей ей дочерней компанией по всем вопросам, или между полностью принадлежащими дочерними компаниями одной холдинговой компании[44], а также заключаемые на признанных биржах.[45] Заключаемая на бирже сделка должна «совершаться через «независимого брокера»- то есть лица, которое независимо от директора, или от любого лица, связанного с директором, который выбирает лицо, с которым сделка должна быть осуществлена»[46];

         - займы, квази-займы, сделки в кредит (включая предоставление гарантии или поручительства, выдаваемых в связи с займом),[47] выдаваемые компанией своему директору, директору холдинговой компании, либо связанным с ним лицам, либо другим лицам, но к выгоде такого директора;

         - связанные договоренности, то есть займы, квази-займы, сделки в кредит с директором или директором холдинговой компании, заключаемые компанией не напрямую, а другим лицом от имени компании;[48]

- платеж директору компании или холдинговой компании за потерю должности,[49] в том числе за любое имущество или права, передаваемые при этом компании,[50] или акции;[51]

         Соответственно, Закон о компаниях 2006 года предусматривает как бы два уровня конфликта интересов директора, требующих разных процедур согласования. Для первого достаточно раскрытия заинтересованности внутри совета директоров. Для второго, включающего особо перечисленные сделки, требуется одобрение участников. Закон «Об акционерных обществах» РФ не различает вид и направленность сделок для определения органа, уполномоченного одобрять сделку. Критериями выбора между советом директоров и общим собранием выступает стоимость предмета сделки[52] и отсутствие достаточного количества незаинтересованных директоров[53].

 

Необходимо отметить, что статьей 266 Закона о компаниях 2006 года устанавливаются дополнительные требования для компаний, являющихся благотворительными, в отношении сделок, которые должны одобряться участниками в обычной компании. Для компании, занимающейся благотворительностью, для одобрения таких сделок дополнительно требуется согласие комиссии по благотворительности. Также для указанных компаний Актом о благотворительных компаниях 1993 года[54] устанавливаются дополнительные требования в части одобрения определенных сделок комиссией по благотворительности, не требующих никакого одобрения в случае, если компания является коммерческой. В частности, согласие комиссии будет требоваться для одобрения сделки, осуществляемой между холдинговой компанией и 100% принадлежащей ей дочерней компанией.[55] Российское законодательство предусматривает существование некоммерческих организаций в самостоятельных, отличных от хозяйственных обществ формах, что устанавливает самостоятельные порядки одобрения сделок с заинтересованностью для соответствующих видов некоммерческих организаций.

 

Если директор или связанное с ним лицо является директором холдинговой компании или лицом, связанным с таким директором, договоренность должна быть также одобрена решением участников холдинговой компании.[56] При этом, если компания является 100% дочерней компанией, то достаточно одобрения участников только холдинговой компании.  Таким образом, в число лиц, которые могут признаваться заинтересованными в соответствии с Законом о компаниях 2006 года, входит директор холдинговой компании. Закон «Об акционерных обществах» РФ признает заинтересованной саму холдинговую компанию, как акционера, владеющего более чем 20% акций в случае (в том числе), если ее аффилированное лицо является стороной в сделке.[57] На основании Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированным лицом юридического лица признается «член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа».[58] Таким образом, с позиции Закона «Об акционерных обществах» РФ сделка дочернего общества с директором основного общества также подлежит одобрению как сделка, в совершении которой имеется заинтересованность крупного акционера, аффилированное лицо которого является ее стороной. В то же время такая сделка не будет требовать одобрения в силу пункта 2 статьи 81, если основному обществу принадлежит 100% акций дочернего[59].

 

Важно отметить, что требования о раскрытии конфликта интересов в сделке и об ее одобрении применяются, хотя и с некоторыми особенностями, не только к директорам компании, но также и к «теневым директорам».[60] Понятие «теневой директор» в отношении компании означает лицо, в соответствии с указаниями или инструкциями которого привыкли действовать директора компании» при этом лицо не может считаться теневым директором только на том основании, что директор действует по его профессиональным советам, а также юридическое лицо не считается теневым директором любой своей дочерней компании только на том основании, что директора дочерней компании привыкли действовать в соответствии с его указаниями или инструкциями.[61] Закон «Об акционерных обществах» РФ также использует понятие «лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания», допуская признание такого лица заинтересованным в совершении сделки,[62] при возложении на такое лицо обязательств общества в случае его банкротства,[63] а также в случае, если указания даются основным обществом дочернему.[64] Важно отметить, что для того, чтобы одно общество могло считаться имеющим право давать указания другому обществу,  необходимо соблюдение двух условий: (1)другое общество должно признаваться дочерним, что возможно только в случае преобладающего участия в нем основного общества и (2)право давать указания должно быть предусмотрено в договоре между обществами или в уставе дочернего общества.[65]  Данная конструкция не имеет смысла в целях установления заинтересованности лица по основанию наличия возможности давать обязательные для исполнения указания, поскольку преобладающее участие само по себе является основанием для признания его заинтересованности.

 

Законом о компаниях 2006 года предусмотрен ряд случаев, исключающих необходимость одобрения займа, квази-займа, сделки в кредит, а также связанной договоренности. К таким случаям относятся:

- расходы директора, осуществляемые им для бизнеса компании (включая как расходы на саму компанию, так и расходы, связанные с исполнением директором обязанностей должностного лица компании);[66]

- судебные расходы на защиту директора в гражданском или уголовном процессе;[67]

- расходы на защиту директора при проведении следственных и иных действий правоохранительными органами;[68]

- мелкие сделки.[69] При этом мелким займом или квази-займом будет считаться сделка, стоимость которой с учетом всех связанных с ней сделок не превышает 10 000 фунтов. Для сделок в кредит установлено ограничение в 15 000 фунтов;

-  сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности;[70]

- выдачи займа или квази-займа, а также поставка в кредит  ассоциированному юридическому лицу.[71] Юридические лица являются ассоциированными, если одно из них является дочерним по отношению к другому, или оба юридических лица являются дочерними по отношению к одному и тому же юридическому лицу.  Компании являются ассоциированными, если одна из них является дочерней по отношению к другой, или обе компании являются дочерними по отношению к одному и тому же юридическому лицу;[72]

- платеж директору компании или холдинговой компании за потерю должности, осуществляемый  при исполнении существующих юридических обязательств, в случае ущерба, вытекающего из нарушения такого обязательства, в случае урегулирования любого иска или нахождения компромисса в связи с окончанием срока трудового договора либо в случае назначения пенсии как дань уважения прежним заслугам;[73]

-  мелкие платежи директору компании или холдинговой компании за потерю должности, сумма которых совместно с суммой или размером всех связанных платежей не превышает 200 фунтов.[74]

 

Многие авторы[75] указывают на излишнюю широту круга лиц, рассматриваемых в качестве заинтересованных  в совершении сделки по российскому праву в сравнении с правом Англии и Германии. С данными выводами можно согласиться только частично. Закон о компаниях 2006 года, также как и Закон о компаниях 1995 года рассматривает в качестве субъекта заинтересованности только директоров компании.[76]  В соответствии с Законом о компаниях 2006 года акционер общества не может быть признан заинтересованным .  Но, в отличии от Закона «Об акционерных обществах» РФ, Закон о компаниях 2006 года устанавливает требование об одобрении сделки с директором холдинговой компании, полностью владеющей дочерней. Кроме того, директорами  компании также считаются теневые директора. Также в английском законе значительно шире круг физических и юридических лиц, связанных с директором, сделка с которыми  рассматривается как сделка с заинтересованностью. Следует отметить, что указанная Пушкаревым И.П. «сложность и многоярусность» определения «связанного лица»  статьи 346 Закона о компаниях 1985 года не потеряла данных свойств и в современном законе.          Закон о компаниях 2006 года относит к кругу лиц, связанных с директором, следующих лиц:

(a)  Члены семьи директора (статья 253);

(b) Юридическое лицо, с которым связан директор;

(c)  Лицо, действующее в роли управляющего имуществом в трасте:

(i)                выгодоприобретатели которого (траста) включают директора или лицо, связанное с директором  на основаниях пунктов А и В, или

(ii)              условия которого передают полномочия управляющему трастом и которые могут использоваться (осуществляться) в пользу директора или любого такого лица, за исключением траста для целей системы распределения акций работникам или программы пенсионного обеспечения;

(d) Лицо, действующее в качестве партнера:

(i)                директора, или

(ii)               лица, которое в соответствии с положениями пунктов А, В и С связано с данным директором;

(e)  Фирма, являющаяся юридическим лицом по закону, в соответствии с которым она управляется и в которой:

(i)                директор является партнером,

(ii)              партнером является лицо, которое по установленным параграфами А, В и С основаниям является связанным с директором, или

(iii)            партнером является фирма, в которой директор является партнером (товарищем), или в которой есть партнер (товарищ), который в соответствии с положениями параграфов А, В и С связан с данным директором».[77]

При этом «любое такое лицо, которое также является директором компании, не рассматривается в качестве связанного лица (иначе бы пришлось ходить по кругу). Это означает, что директор не может быть связан с самим собой при выполнении других полномочий (например, в качестве доверительного управляющего)»[78]

Под членами семьи директора  в целях определения связанности понимаются:

1. Законный или гражданский супруг (супруга);

2. Любое другое лицо (такого же либо иного пола), с которым директор живет в качестве партнера, сохраняя семейные отношения в течение продолжительного времени, за исключением бабушки, дедушки, внука, внучки, сестры, брата, тети, дяди, племянника, племянницы директора;

3. Дети директора, включая неродных  детей (детей супруга по прежнему браку);

4. Любые дети, включая неродных, лица,  с которым директор живет в качестве партнера, включая также приемных детей, которые живут с директором и не достигли 18-ти летнего возраста;

5. Родители директора.[79]

         Под юридическим лицом, связанным с директором, подразумевается корпорация, в которой директор и лица, связанные с ним вместе, владеют акциями, включенными в акционерный капитал корпорации, номинальная стоимость которых составляет по крайней мере 20% ее акционерного капитала[80], или имеют право распоряжаться или управлять более, чем 20% голосующих акций на любом общем собрании этого лица[81]. Под правом голоса, использование которого контролируется директором, также подразумевается право голоса, использование которого контролируется юридическим  лицом, контролируемым директором.[82] При этом не рассматриваются (игнорируются) акции, относящиеся к акциям, выпущенным корпорацией-эмитентом, а затем вновь выкупленные корпорацией-эмитентом и любые права голоса, связанные с этими акциями.[83]  Если корпорация одновременно является связанной с директором в качестве доверительного собственника или партнера (пункты «с» или «d» параграфа 2 статьи 252), или корпорация является выгодоприобретателем траста, то «во избежание хождения по замкнутому кругу» связанность устанавливается на основании положений статьи 252 (общие правила определения связанности лица), а не на основании статьи 254 (связанность с юридическим лицом).[84]

         Как отмечено выше, одним из оснований для признание связанности директора и юридического лица является возможность директора совместно со связанными с ним лицами распоряжаться или управлять  более, чем 20% голосующих акций данного юридического лица, включая права распоряжения или управления акциями, принадлежащими юридическому лицу, контролируемому  директором. Установление контроля директора над юридическим лицом возможно при выполнении следующих двух условий:

“(a) Директор и любое лицо, связанное с ним:

(i) владеет любой долей акционерного капитала этого лица, или

(ii) имеет право осуществлять или контролировать осуществление прав, предоставляемых любым количеством голосующих акций на любом общем собрании этого лица и

 (b) Директор, связанные с ним лица и другие директора компании совместно:

(i) владеют  более, чем  50% голосующих акций, или

(ii) имеют право осуществлять или контролировать осуществление прав, предоставляемых более, чем  50% голосующих акций.”[85]

При этом под правами, предоставляемыми голосующими акциями, понимаются также права, предоставляемые акциями, управление которыми контролируется директором, включая права, предоставляемые голосующими акциями, управление которыми контролируется юридическим лицом, контролируемым директором.[86] Также, как и для целей установления связанности с юридическим лицом (параграф 5 статьи 254), ранее выпущенные компанией акции, находящиеся в компании и любые права голоса, предоставляемые этими акциями, не рассматриваются в целях установления контроля директором.[87] Во избежание конкуренции двух оснований установления связанности в случае, если корпорация одновременно является контролируемой директором, а также связанной с ним в качестве доверительного собственника или партнера (пункты «с» или «d» параграфа 2 статьи 252), или корпорация является выгодоприобретателем траста, связанность устанавливается на основании положений статьи 252 (связанные лица), а не на основании статьи 255 (установление контроля).

 

Подводя итог изложенному выше, хотелось бы остановиться на следующих  особенностях, выявленных в результате проведенной работы:

1.    В английском законодательстве к регулированию сделок с заинтересованностью имеют прямое отношение различные юридические механизмы. В частности, существенное значение имеют фидуциарные обязанности директора. Считается, что фидуциарные обязанности основываются на двух принципах справедливости: (1)правиле избегать конфликта интересов и (2) правиле декларировать получение прибыли от использования служебного положения.

            Руководствуясь этими правилами, директор обязан сообщить характер и степень своей заинтересованности другим директорам, если он прямо или косвенно заинтересован в предлагаемой сделке или договоренности с компанией. Директор признается заинтересованным, если общество заключает сделку с ним, либо с каким либо из связанных с ним лиц.

            За нарушение обязанности раскрытия заинтересованности совету директоров директор может быть привлечен как к административной, так и к уголовной  ответственности.[88]

            Интересы компании должны преобладать над интересами акционеров. Директор несет обязанности перед компанией, а не перед ее кредиторами или акционерами. По этому акционер не имеет права подавать косвенный иск к директору компании.

2.    Сделка с конфликтом интересов частной компании считается законной, если она одобрена советом директоров при отсутствии в уставе запрета на одобрение таких сделок советом директоров. В публичной компании такая возможность должна устанавливаться уставом.

            Одобрение сделки не требуется для компании, имеющей всего одного директора

3.    Определенные сделки должны одобряться акционерами. Таким образом, Закон о компаниях предусматривает как бы два уровня конфликта интересов директора, требующих разных процедур согласования. Для первого достаточно раскрытия заинтересованности внутри совета директоров. Для второго, включающего особо перечисленные сделки, требуется одобрение участников. Закон «Об акционерных обществах» РФ не различает вид и направленность сделок для определения органа, уполномоченного одобрять сделку. Критериями выбора между советом директоров и общим собранием является стоимость предмета сделки[89] и отсутствие достаточного количества незаинтересованных директоров[90]

4.    Для компаний, занимающихся благотворительностью, установлены дополнительные требования к одобрению отдельных сделок. Для их законности требуется согласие комиссии по благотворительности.

5.    Подлежит одобрению сделка компании с директором ее холдинговой компании. Кроме того, в этом случае сделка должна также одобряться собранием акционеров холдинговой компании. Очевидно, что данное усложнение устанавливается в том числе в связи с возможностью причинения сделкой вреда как дочернему обществу, так и основному. Что касается отечественного закона, то при одобрении сделки с директором холдинговой компании, полностью владеющей дочерней, никакого одобрения не требуется. Очевидно, что сделка общества с директором холдинговой компании может содержать конфликт интересов, особенно в случае, если директор является единоличным исполнительным органом.

6.    В целях предотвращения конфликта интересов к директорам компании также относят «теневых директоров», то есть лиц, в соответствии с указаниями или инструкциями которых привыкли действовать директора компании. Закон «Об акционерных обществах» РФ признает в качестве лица, имеющего право давать указания обществу, основное общество по отношению к дочернему, устанавливая для этой цели дополнительное требование о том, что право давать указания должно быть предусмотрено в договоре между обществами или в уставе дочернего общества. Данная формулировка не имеет смысла в целях установления заинтересованности лица по основанию наличия возможности давать обязательные для исполнения указания, поскольку преобладающее участие само по себе является основанием для признания его заинтересованности.

7.    Закон о компаниях 2006 года предусматривает  довольно обширный перечень ситуаций, в которых одобрение не требуется.

            В числе других разрешается не одобрять сделки, заключаемые на незначительные суммы. При определении цены сделки учитывается совокупная стоимость всех связанных сделок. Данное положение представляется крайне разумным, поскольку избавляет органы хозяйственного общества от рутинной работы по одобрению сделок, не имеющих существенной угрозы для компании.

            Не требует одобрения сделка, осуществляемая внутри группы лиц (сделки между ассоциированными лицами). Данное положение представляется крайне рациональным.

8.    Вряд ли можно говорить об узости или широте применяемых отечественным и английским законами формулировок для установления перечня лиц, совершение сделок с которыми должно подвергаться специальной процедуре согласования обществом. Речь должна идти о разных системах определения круга этих лиц. При этом в оба перечня войдут определенные лица, отсутствующие в другом перечне. Представляется возможным отметить следующие отличия:

            Закон о компаниях 2006 года признает связанным с директором лицом доверительного собственника имущества на трасте, выгодоприобретателем которого является директор, член семьи директора, либо связанное с директором юридическое лицо, либо если условия этого траста позволяют указанным лицам использовать предоставляемые трастом права иным образом.

            Закон о компаниях 2006 года признает связанным с директором его гражданского супруга, включая однополого партера, а также несовершеннолетних детей законного супруга или гражданского партнера от предыдущих браков.

            Закон «Об акционерных обществах» РФ рассматривает в качестве таких лиц полнородных и неполнородных братьев и сестер, а также усыновителей и усыновленных.

            Закон о компаниях 2006 года признает связанным с директором юридическое лицо,  более 20% акций которого принадлежит директору и его подконтрольным лицам. При этом под подконтрольным директору лицом подразумевается юридическое лицо, в котором директор совместно со связанными с ним лицами владеет более чем 50 % акций вне зависимости от размера участия директора. При этом в перечень связанных с директором лиц для целей данного положения также включаются другие директора. Под владением акциями также подразумевается возможность пользоваться правами, предоставляемыми акциями.

            Закон «Об акционерных обществах» РФ рассматривает в качестве субъекта заинтересованности акционера общества, а также иных лиц, связанных посредством владения акциями.

 

Следует подчеркнуть, что для справедливой оценки английской системы регулирования сделок с заинтересованностью  в определенной степени можно согласиться с Федосовой О.В., отмечающей в своей работе, «что нормы Акта о компаниях являются вспомогательными и вторичными по отношению к судебным прецедентам, действующим в Великобритании. Именно в судебных прецедентах сформулированы стандарты раскрытия информации (объем информации, подлежащей раскрытию), подход к ответственности[91] (в частности, положения о том, что гражданская ответственность за нераскрытие информации не применима, но что гражданская ответственность применима за нарушение директором фидуциарной обязанности)»[92] Вне всякого сомнения,  в Англии,  прецедент играет важную роль при регулировании экстраординарных сделок. В то же время следует признать четкую структурированность и глубину проработки соответствующих норм Закона о компаниях 2006 года. Положения Закона о компаниях 2006 года, устанавливающие необходимость одобрения сделки компании, заключаемой с директором ее холдинговой компании, а также  положения, исключающие необходимость одобрения внутригрупповых сделок и  сделок, заключаемых на незначительные суммы,  могут быть использованы для совершенствования отечественной системы регулирования сделок с заинтересованность.



[1] См. напр.: Голубов Г., Приходько И. Чудо света времен развитого капитализма // Закон. 1992. N 2. С. 58; Тимохов А.Ю. Общество с ограниченной ответственностью и закрытое акционерное общество // Государство и право. 1996. N 7. С. 70 – 72, Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008, С.261

[2] Аболонин Г.О. Дисциплинарное производство саморегулируемых организаций - на острие конфликта// СПС «Консультант плюс»

[3] Утв. Постановление Совмина СССР от 19.06.1990 N 590 "Об утверждении Положения об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью и Положения о ценных бумагах"

[4] Положении «Об акционерных обществах» от 15.04.92 N 255

[5] Рубеко Г.Л. Правовой статус органов управления акционерных обществ//СПС «Консультант плюс»

[6] Companies Act 1985, с http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1985/6/section/317/enacted и Companies Act 1989

[7] Пушкарев И.П., Порядок одобрения органами управления хозяйственных обществ крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук, Южно-уральский государственный университет, Челябинск, 2008, стр. 87-88

[9] § 1 статьи 175 Закона о компаниях 2006 года

[10] «no-conflict rule»

[11] «no-profit rule»

[12] Mayson, French & Ryan on Company Law, 27th Edition, Oxford university press, 2010-2011, P. 485

[13] Mayson, French & Ryan Указ. соч. С.485

[14] §1 статьи 182 Закона о компаниях 2006 года

[15] §2 статьи 185 Закона о компаниях 2006 года

[16] Кибенко Е.Р.Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии.Киев: Юстиниан, 2003, С.228.

[17] с. 6, Part X, Section 317 of Companies Act 1985//URL http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1985/6/section/317/ enacted

[18] Борисов А.Н., Комментарий к Федеральному закону от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах (постатейный)// СПС «Консультант Плюс», комментарий к статье 82

[19] § 6 статьи 182 Закона о компаниях 2006 года

[20] Пункт «В» § 4 статьи 180 Закона о компаниях 2006 года

[21] Макеева Е.В. Указ. соч.

[22] Статья 239 Закона о компаниях 2006 года

[23] § 2 статьи 183 Закона о компаниях 2006 года

[24] Кибенко Е.Р. Указ. соч. С.219.

[25] Mayson, French & Ryan Указ. соч. С. 487

[26] Mayson, French & Ryan Указ. соч. С. 487

[27] Кибенко Е.Р., Указ. соч. С. 221

[28] Статьи 171-177 Закона о компаниях 2006 года

[29] «dog-leg claim»

[30] Mayson, French & Ryan Указ. соч. С. 486-487

[31] Пункт А § 5 статьи 175 Закона о компаниях 2006 года

[32] Пункт В § 5 статьи 175 Закона о компаниях 2006 года

[33] Пункты В и А § 6 статьи 175 Закона о компаниях 2006 года

[34] § 352 of Explanatory Notes to the Companies Act 2006// URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/ notes/contents

[35] Статья 186 Закона о компаниях 2006 года

[36] Кибенко Е.Р. Указ. соч. С. 226-227

[37] Пункт 2 статьи 81 Закона РФ "Об акционерных обществах"

[38] Пункты 2,3 статьи 83 Закона РФ "Об акционерных обществах"

[39] По причине отсутствия требований к форме большинства договоров для их определения используются как термины «контракт», «договор», так и «соглашение», «договоренность». Договоренность также может означать согласование определенных условий, предшествующее подписанию договора в письменной форме.

[40] Алиева К.М., Указ. соч. С. 121

[41] Статья 188 Закона о компаниях 2006 года

[42] Статья 190 Закона о компаниях 2006 года

[43] Пункт А § 2 статьи 191 Закона о компаниях 2006 года

[44] статья 192 Закона о компаниях 2006 года

[45] статья 194 Закона о компаниях 2006 года

[46] Mayson, French & Ryan Указ. соч. С. 504

[47] статья 197 Закона о компаниях 2006 года

[48] статья 203 Закона о компаниях 2006 года

[49] статья 217 Закона о компаниях 2006 года

[50] статья 218 Закона о компаниях 2006 года

[51] статья 219 Закона о компаниях 2006 года

[52] пункт 4 статьи 83 Закона РФ "Об акционерных обществах"

[53] пункты 2 и 3 статьи 83 Закона РФ "Об акционерных обществах" для обществ с числом акционеров менее и более 1000 соответственно

[55] Акт о благотворительных компаниях 1993. 66A  и ст. 226 Закона о компаниях 2006 года

[56] См. напр.: пункт В § 2 статьи 188 Закона о компаниях 2006 года (трудовой договор), § 2 статьи 190 Закона о компаниях 2006 года (крупные сделки), § 2 статьи 197 Закона о компаниях 2006 года (займы, квази- займы, сделки в кредит) и др.

[57]  Пункт 1 статьи 81 Закона РФ "Об акционерных обществах"

[58] Статья 4 закона РСФСР от 22.03.91 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"// Ведомости СНД и ВС РСФСР", 18.04.1991, N 16, ст. 499

[59] Холдинговая компания и дочерняя компания образуют группу лиц по правилам пункта 1 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции"(с изм. и доп. от 06.12.2011)// СЗ РФ. 2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434. В соответствии с пунктом 2 вышеназванной статьи группу лиц образуют также холдинговая компания и лицо, выполняющее функции ее единоличного исполнительного органа. Поскольку и лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа холдинговой компании и дочерняя компания входят в одну группу лиц с холдинговой компанией, то в соответствии с пунктом 6 вышеназванной статьи они образуют одну группу лиц. Таким образом, генеральный директор холдинговой компании также является аффилированным лицом дочерней.

[60] Статья 187 Закона о компаниях 2006 года

[61] Статья 251 Закона о компаниях 2006 года

[62] пункт 1 статьи  81 Закона РФ «Об акционерных обществах»

[63] пункт 3 статьи 3 Закона РФ «Об акционерных обществах»

[64] Статья  6 Закона РФ «Об акционерных обществах»

[65] Пункты 2,3 статьи 6.Закона РФ «Об акционерных обществах»

[66] Пункт  А статьи 204 Закона о компаниях 2006 года

[67] Статья 205 Закона о компаниях 2006 года

[68] Статья 206 Закона о компаниях 2006 года

[69] Статья 207 Закона о компаниях 2006 года

[70] § 3 статьи 207 Закона о компаниях 2006 года

[71] Статья 208 Закона о компаниях 2006 года

[72] Статья 256 Закона о компаниях 2006 года

[73] Статья 220 Закона о компаниях 2006 года

[74] Статья 221 Закона о компаниях 2006 года

[75] См., напр.: Сбоев Р.О. Сделки акционерных обществ, в совершении которых имеется заинтересованность//Налоги 2006 N 13;  Новожилов А. Сделки с заинтересованностью в акционерном законодательстве. М., 2001// URL/:http://www.lprava.ru/ru/publication-1.htm; Добровольский В.И. Применение корпоративного права: практическое руководство для корпоративного юриста// СПС «Консультант плюс»; Макеева Е.В.Правовые коллизии внутри холдинга "Консультант", 2005, N 5 и др.

[76] Статья 177 Закона о компаниях 2006 года

[77] Статья 252 Закона о компаниях 2006 года

[78] Mayson, French & Ryan Указ. соч.  С. 507

[79] Статья 253 Закона о компаниях 2006 года

[80] Пункт А §.2 ст. 254 Закона о компаниях 2006 года

[81] Пункт В § 2 ст. 254 Закона о компаниях 2006 года

[82] § 4 статьи 254 Закона о компаниях 2006 года

[83] § 5 статьи 254 Закона о компаниях 2006 года

[84] § 6 статьи 254 Закона о компаниях 2006 года

[85] § 2 статьи 255 Закона о компаниях 2006 года

[86] § 4 статьи 255 Закона о компаниях 2006 года

[87] § 5 статьи 255 Закона о компаниях 2006 года

[88] § 2 ст. 183 Закона о компаниях 2006 года

[89] Пункт 4 статьи 83 Закона  РФ «Об акционерных обществах»

[90] Пункты.2 и 3 статьи 83 Закона РФ «Об акционерных обществах» для обществ с числом акционеров менее и более 1000 соответственно

[91] В настоящее время Закон о компаниях 2006 г. устанавливает виды ответственности за различные правонарушения см.§. 2 ст. 183

[92] Федосова О.В., Указ. соч. С. 72